作者简介：王迁，华东政法大学教授、博士生导师、校学术委员会副主任委员，享受国务院政府特殊津贴。被评为“全国知识产权保护最具影响力人物”“上海市优秀中青年法学家”“全国知识产权领军人才”和“中国版权卓越成就者”。
今年4月28日，《视听表演北京条约》生效。由于我国是前30个递交批准书或加入书的国家，因此根据条约第27条的规定，条约于当天对我国生效。在条约中，第19条“时间上的适用范围”引起了一些疑问，因为它似乎与“法不溯及既往”的原则并不一致。为此，本文试对本条进行解读，以解决这些疑问。
一、要求保护条约生效前已录制的表演不违反“法不溯及既往”原则
第19条第（1）款规定：
缔约各方应对本条约生效之时存在的已录制的表演，以及本条约对缔约各方生效之后进行的所有表演，给予本条约所规定的保护。
在《视听表演北京条约》缔结之前，国际上并不存在一项对于以视听录制品录制的表演提供保护的国际条约。因此，各国没有义务对于作为其他国家国民的表演者已录制在视听录制品中的表演提供保护。在本条约生效后，缔约方自然应当根据条约的规定，对于作为其他缔约方国民的表演者已录制在视听录制品中的表演提供保护。这是不言自明的，否则条约也就没有任何意义了。第19条第（1）款的重点在于澄清：对于那些在本条约对缔约方生效之前已经以视听录制品录制的、由作为其他缔约方国民的表演者所进行的表演，缔约方是否有义务提供保护？第（1）款对此问题的回答是肯定的。除非缔约方根据本条第（2）款作出了声明或第（4）款规定了过渡性条款，否则缔约方对于之前已录制的且受本条约保护的表演，必须根据本条约的规定提供保护。换言之，在条约对该缔约方生效之前，作为其他缔约方的表演者的表演如果已经以视频形式录制，则该表演者在该缔约方仍然将享有本条约第5条（“精神权利”）、第7条（“复制权”）、第8条（“发行权”）、第9条（“出租权”）、第10条（“提供已录制表演的权利”）和第11条（“广播和向公众传播的权利”）规定的各项权利。
第（1）款要求缔约方保护在本条约对该缔约方生效之前已经以视听录制品录制的表演，从表面上看似乎不符合“法不溯及既往”的原则，但实际上这一问题并不存在。“法不溯及既往”是指法律对其生效之前已经实施的行为没有溯及力。假设某国2020年1月1日颁布的法律规定：任何出售电子烟的行为都属违法，应罚款1000元。执法机构并不能针对2019年12月31日某人出售电子烟的行为对此人罚款。第19条第（1）款并未规定，在本条约对某缔约方生效之后，即使在此之前以视听录制品录制的表演在该缔约方并不受该国版权法保护，该缔约方也必须将此前未经许可以复制、发行和出租等方式利用该表演的行为认定为侵权，并追究行为人的法律责任。因此，第（1）款并不是严格意义上的“溯及既往”，而只是要求将此前以视听录制品录制的表演纳入该缔约方版权法的保护范围，并根据本条约的规定提供保护。换言之，此款的规定并未要求缔约方修改后的版权法溯及此前的“行为”，而是要求保护此前已录制的表演，即规定受保护的客体不限于条约对该缔约方生效后才录制的表演。
需要指出的是，这种要求缔约方在条约对其生效后，保护条约生效之前既存作品、表演和录音制品的规定，在其他国际条约中早已存在。《伯尔尼公约》第18条第（1）款规定：“本公约适用于所有在本公约开始生效时尚未因保护期届满而在其起源国进入公有领域的作品。”这就意味着当某一国家加入《伯尔尼公约》时，只要在先创作的且受《伯尔尼公约》保护的作品尚未超过《伯尔尼公约》规定的保护期，即使该国之前因缺乏条约义务并不保护该作品，该国也应当提供保护。这与本款的精神是一致的。《与贸易有关的知识产权协定》第14条第（6）款也规定：“ ……《伯尔尼公约》（1971）第18条的规定应比照适用于表演者和录音制品制作者对录音制品享有的权利。”同样，《世界知识产权组织表演与录音制品条约》第22条第（1）款规定：“缔约各方应将《伯尔尼公约》第18条的规定比照适用于本条约所规定的表演者和录音制品制作者的权利。”这两条规定都要求对条约生效之前就已录制的表演，比照《伯尔尼公约》第18条第（1）款的规定，由缔约方提供保护。《视听表演北京条约》也沿用了这一原则。
虽然第（1）款没有提及在本条约对某一缔约方生效之前，已经依本条约对保护期的规定进入公有领域的表演，在本条约对该缔约方生效之后，该缔约方是否应当提供保护，但从基本法理及上文提及的《伯尔尼公约》第18条和《世界知识产权组织表演与录音制品条约》第22条的规定来看，回答应当是否定的。如果以视听录制品录制的表演在本条约对某一缔约方生效之前就已因保护期届满而进入公有领域，该缔约方就没有保护该表演的义务。当然，如果该表演在本条约对该缔约方生效前，不是因为依据本条约规定的保护期届满而进入公有领域，而是因为其他原因在该缔约方不受保护，比如该缔约方之前的版权法不保护已录制在视听录制品中的表演，或者该缔约方之前版权法只对表演提供表演发生后20年的保护期，而本条约对该缔约方生效时，距该表演发生已经过了21年，则该缔约方仍然应当依据本款的规定对该表演提供保护。
在英国发生的“亨德里克斯体验公司诉紫烟唱片公司案”虽然只涉及以录音制品录制的表演，但其基本原理仍然可对此提供参考。吉米·亨德里克斯（Jimi Hendrix）是美国公民，在上世纪60年代成为著名的电吉他演奏者，于1970年去世，他的权利之前已转让给了本案原告亨德里克斯体验公司。原告指称紫烟唱片公司未经许可在英国销售录有亨德里克斯表演的录音制品，并在英国提起了诉讼。被告提出的一项抗辩是：由于亨德里克斯并不是英国公民，英国保护对其表演的保护应以国际条约为依据。英国《版权、外观设计和专利法》规定，表演者在欧洲经济共同体成员国进行的表演，以及在英国所加入国际条约的其他缔约方所进行的表演，可根据英国《版权、外观设计和专利法》保护。【1】涉案的表演有的是在瑞典和美国进行的。被诉侵权行为发生时，《世界知识产权组织表演和录音制品条约》尚未缔约。但英国、瑞典和美国都是《与贸易有关的知识产权协定》的缔约方，英国和瑞典还是《罗马公约》的缔约方。被告认为，外国人的表演要在英国受到保护，应当在已成为欧洲经济共同体的成员国或已加入相关国际条约的缔约方进行表演。而在亨德里克斯在瑞典和美国进行表演时，瑞典和美国尚没有加入相关国际条约，当时瑞典也不是欧洲经济欧共体的成员国，因此亨德里克斯在瑞典和美国的表演不应受到英国版权法的保护。【2】
法院并未接受被告的意见。法院指出，《与贸易有关的知识产权协定》第14条第（6）款规定：“ ……《伯尔尼公约》第18条的规定应比照适用于表演者和录音制品制作者对录音制品享有的权利。”而 《伯尔尼公约》第18条第（1）款规定：“本公约适用于所有在本公约开始生效时尚未因保护期届满而在其起源国进入公有领域的作品。”这就意味着，对于在《与贸易有关的知识产权协定》生效之前，尚未因保护期届满而进入公有领域的、以录音制品录制的表演，仍然应当受到《与贸易有关的知识产权协定》的保护。采纳被告的观点将导致英国违反该协定规定的义务。【3】因此，瑞典和美国加入《与贸易有关的知识产权协定》之后，亨德里克斯在这两个国家进行的、以录音制品录制的表演由于保护期尚未届满，就应当在英国受到保护。
考虑到在《视听表演北京条约》缔结之前，不存在对于以视听录制品录制的表演提供保护的国际条约，有些缔约方的版权法此前并不保护或并未像本条约规定的那样充分保护以视听录制品录制的表演，导致此类表演在本条约对该缔约方生效之前早已进入公有领域，且使用者已习惯对其进行未经表演者许可的使用。在这些缔约方，如果在本条约对其生效之后，要求其完全按照条约的要求对保护期尚未届满的此类表演提供保护，会产生实际困难，【4】特别是因需要获得表演者的许可而产生额外的经济负担。因此第19条第（2）款为缔约方实施本条第（1）款的规定提供了灵活性，它允许缔约方对于在本条约对其生效之前，就已经以视听录制品录制的其他缔约方国民的表演，在提供保护时，限制对经济权利的保护范围。也就是不保护本条约第7条至第11条规定的“复制权”“发行权”“出租权”“提供已录制表演的权利”（我国《著作权法》中的“信息网络传播权”）及“广播和向公众传播权”，或者有选择性地只保护其中一项或几项权利。
我国在批准本条约时，并没有声明对本条约“生效之时存在的已录制的表演，将不适用本条约第7条至第11条的规定，或不适用其中的任何一条或多条规定”。这是因为我国《著作权法》对表演的保护原本就不区分录制在录音制品上的表演和录制在视听录制品上的表演，而是一视同仁地提供保护（但对于电影作品中的表演采用权利归属于制片者的机制）。本条约对我国生效之后，我国只是自然地将《著作权法》中既存的保护表演者权的规定适用于作为其他缔约方国民的表演者，无需为此修改法律。同时国内相关使用者在利用条约生效前就已在国外存在的已录制表演时，通常都会经过录制者许可，而大部分国家对视听录制品中表演者的权利采用法定转让或由制作者行使的机制，因此我国使用者多数情况下实际上也已取得了针对表演者权的适当许可。不排除条约对此前已录制的表演的适用，很少会影响国内相关产业对此前外国表演的利用。因此无需根据本款的规定限制本条约在时间上的适用范围。
二、“不损害”先前行为、协议和权利的规定体现了“法不溯及既往”原则
上文所述的第（1）款并不违反“法不溯及既往”原则的结论，还可以由第（3）款加以印证。条约19条第（3）款规定：
本条约规定的保护不得损害本条约对每一缔约方生效之前实施的任何行为、订立的任何协议或取得的任何权利。
该款就是“法不溯及既往”原则的体现。【5】由于《视听表演北京条约》是第一个要求保护以视听录制品录制的表演的国际条约，有些缔约方的版权法此前并不保护或并未充分保护此类表演。该缔约方加入本条约时，为了履行自己的条约义务，都会修改版权法，对此类表演提供不低于本条约要求的保护。在本条约对该缔约方生效时，通常该缔约方对版权法的修改会同时或已经生效。此时新法不能溯及既往，将此前未经许可利用此类表演的行为定为侵权并追究法律责任，或将此前未经许可为利用此类表演而签订的合同认定为无效，并使相关当事人丧失原本可取得的权利。
第（2）款的规定与第（1）款的规定并不矛盾。第（1）款的规定意味着对于在本条约生效之前已经录制在视听录制品上的表演，应当根据条约的规定提供保护。根据第（2）款的规定，这并不会导致在本条约生效之前，虽属未经许可利用该表演，但根据缔约方当时的法律并不构成侵权的行为，在条约生效后成为侵权行为。
假设甲、乙两国同时批准《视听表演北京条约》，成为条约的缔约方，而且也没有根据本条第（2）款的规定，声明对于此前已存在的录制的表演，不适用本条约第7条至第11条的规定。在条约对甲国生效前，甲国某音像公司未经作为乙国国民的表演者许可，将其之前演唱会的录像制成DVD在甲国销售。由于当时甲国并不负有保护该乙国表演者以视听录制品录制的表演的义务，甲国该音像公司的行为并不构成对表演者权的侵权。在本条约对甲乙两国生效之后，对于该乙国表演者此前演唱会录像中的表演，甲国有提供保护的义务，但这并不意味着甲国应将本条约生效前甲国该音像公司的行为定为侵权并追究其法律责任。当然如果此后该音像公司继续未经许可复制发行该演唱会录像DVD，则该音像公司的行为构成对表演者权的侵权。
与此同时，为了对那些在条约对本国生效前，就已开始利用那些在当时尚未受保护的表演的投资者、使用者（如上例中的甲国音像公司）提供适当的保护，【6】第19条第（4）款还允许缔约方规定过渡期，并说明在过渡期内，那些在条约对该缔约方生效之前就已依当时的法律合法利用表演的人，在本条约对该缔约方生效之后，可以不经表演者许可实施哪些受本条约规定的精神权利及经济权利控制的行为。这样以来，第19条不仅没有违反“法不溯及既往”原则，还通过允许规定过渡期保护善意使用者的利益，可谓考虑周全。
注释：
【1】See Copyright, Designs and Patents Act 1988, Section 206.
【2】See Experience Hendrix LLC v Purple Haze Records Ltd, [2007] F.S.R. 31 (2007), at 784.
【3】See Experience Hendrix LLC v Purple Haze Records Ltd, [2007] F.S.R. 31 (2007), at 784-785.
【4】See WIPO, Doc. IAVP/DC/3, Basic Proposal for the Substantive Provisions of an Instrument on the Protection of Audiovisual Performances to be Considered by the Diplomatic Conference, para.19.03.
【5】See WIPO, Doc. IAVP/DC/3, Basic Proposal for the Substantive Provisions of an Instrument on the Protection of Audiovisual Performances to be Considered by the Diplomatic Conference, para.19.04.
【6】See WIPO, Doc. IAVP/DC/3, Basic Proposal for the Substantive Provisions of an Instrument on the Protection of Audiovisual Performances to be Considered by the Diplomatic Conference, para.19.04.