
“我认为此次修法与前两次相比,有3个方面的不同。” 中南财经政法大学文澜资深教授、校学术委员会主任吴汉东认为,其一是一体化问题。我国正在从国际规则的追随者、学习者,转变为建构者、推动者,这次修法是展现中国智慧和中国形象的一次重要机会。其二是现代化问题。从印刷版权、电子版权到网络版权、智能版权,技术发展给著作权带来很多挑战。其三是本土化问题。无论是版权产业“走出去”还是对外文化传播,都离不开著作权。
相比较专利法、商标法,著作权法的修改面临更多难题,这是因为著作权是涉及权利主体最为复杂、法律内容最为丰富、国际变动最为频繁的一个领域。对于著作权法修正案(草案二次审议稿)(下称二次审议稿)中争议较多的作品定义问题,吴汉东认为,作品是整个著作权法的基础性概念,作品定义有3个关键词:一是范围。作品所属的领域,原来规定是为“文学、艺术和科学领域”,并无不当,加上“等”字是多余的,因为这是《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》的规定,同时科学领域一般划分为自然科学、社会科学和人文科学,原有规定都能概括其中。二是独创性。独创性是作品受保护的实质性条件,应该进行规定。三是形式要件。“以某种形式表现”这一表述是合适的。以某种形式表现,不用固定,也没有强调有形,比较符合大数据时代的作品表现形式。
关于作品类型,吴汉东主张回到一次审议稿的规定,认为二次审议稿中“符合作品特征的其他智力成果”这一规定和民法典第一百二十三条的规定有冲突。作品的类型规定有3种原则:概括,只作原则规定;例示,包括但不限制;列举,即“只有这些没有其他”。如果采用二次审议稿的规定,其第五条规定的不受著作权法保护的作品如果也具备作品的特征,是否也要给予保护?这将使法院难以统一裁判标准。
二次审议稿中,业界对于视听作品的规定也有较大争议。吴汉东认为,应把视听作品和录音录像制品区别开来,不要采用二次审议稿中繁琐、细微的举例法。
对于同样存在较大争议的权利限制问题,吴汉东认为,首先是如何把权利的限制和权利的内容结合起来。权利限制的规定奉行法定主义原则,根据这一原则,法官不能自由创设权限。其次,权利的限制也是由法律规定的,不能有兜底条款。最后,建议增加对文本数据的分析和挖掘为合理使用的法定情形。“日本于2008年在世界上首次立法规定,信息分析需要进行的数据化处理,属于合理使用。在美国谷歌图书馆案中,谷歌图书馆把文字图书进行数字化处理,法院经过3年的裁判最后认定是合理使用。欧洲单一市场版权条例,有限制地承认了文本数据的挖掘和分析属于合理使用,著作权人不反对任何个人和公司包括商业公司进行数字化处理。”吴汉东强调,我国大数据产业发展非常快,很多公司和企业的运营离不开数据的收集、加工、分析,文本数据的分析和挖掘应增列为合理使用的法定情形,否则,我国大数据产业发展将得不到法律保障。