原标题：孙磊：“作者推定”是否构成侵权行为判断实质依据 | 名家专栏
作者简介：孙磊，曾任职于北京市第一中级人民法院，现为北京韬安律师事务所高级顾问，致力于网络游戏相关领域的实务以及理论研究，出版专著《电子游戏司法保护研究》《网络游戏出海合规指南》；与曹丽萍法官合著《网络游戏知识产权司法保护》，曾参与最高人民法院组织撰写的全国法院优秀产业调研报告，并主要负责网络游戏产业部分；深度参与多个高校涉网络游戏、网络直播专题调研项目。
“小跳蛙”网络直播平台翻唱案1中， 一审法院依据主播协议中的知识产权归属约定，确立了直播平台构成共同侵权。实际上，此判决系沿用了此前判决的类似分析思路。那么，“作 者推定”是否构成著作权侵权判断中实质性依据呢？
一、《伯尔尼公约》关于作者身份推定的立法本意
（一）何为作者
何为“作者”，在《伯尔尼公约》的历次修改提案中经历了多次修改。在初期，专家委员会的文本表述为：“作者”是创作出作品的自然人，“作者”一词也指作者的权利继受人，以及在适当的情况下，也指并非作者本人的原始权利所有人。该种表述由于 “条理不清”，引发了世界知识产权组织会议上的争论。故国际文学和艺术协会通过决议表示：《伯尔尼公约》不论在文字上还是精神上均一贯地仅仅承认创作作品的自然人的作者地位。而“电影”由于涉及多名创作者，故给予了特殊对待。但实践中也有两种做法。第一种，例如法国《知识产权法典》中，如果没有相反证据，剧本作者、改编者、对白作者、乐曲作者、导演被推定为电影作品合作作者。欧盟也有“电影或视听作品的总导演被看作其作者或作者之一，其他合作作 者由成员国自行指定”的表述。第二种，在普通法系国家，电影作品著作权直接被给予“制作人”，即“为制作电影首个拷贝作出必要安排的人”，强调的是保护电影投资，而不是其在创作中的个人贡献。2
（二）推定作者的应用场景
而在“视为作者”的问题上，主要涉及的也是雇主，例如美国的“雇 佣作品”。雇佣作品原则旨在“通过提前规划确保可预测性”，故达成的核心条件是，必须要在作品实际创作完成前就明确约定。根据美国版权法，如果一个作品被认定为雇佣作品，那 么雇主则被认定为合法作者，享有作者的相关权利，该雇主或者委托人可以是自然人，也可以是公司或组织。美国版权法第101条规定了雇佣作品的两种类型：一种是雇员在受雇范围内创作的作品；另一种是作为特约或者委托作品而使用的集体作品的撰稿等。如果双方在其签署的书面协议中明确同意，则该作品应被视为雇佣作品。根据上述规定可知，要构成雇佣作品，双方应当事先达成书面协议，但若协议是作品创作完成后才达成的，则不可能构成“雇佣作品”。3
我国《著作权法》中并未有“雇 佣作品”的概念，故从保护精神上，还是保护已经创作出的“作品”。而针对“未创作出的作品”，主要通过 “委托开发”以事先约定作者身份（我国《著作权法》第十七条“受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确 约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人），比如计算机软件等。而诸如“婚纱人像摄影”，也属于“委托创作”，除非特别约定，底片和作者依然属于摄影师，而被摄制人拥有使用权和一定程度的禁用权（以肖像权为基础）。
在《伯尔尼公约》中，设置了一些推定作者的因素，比如在斯德哥尔摩、巴黎文本中，其姓名“以通常方式” 出现在作品上，比如“化名”也适用此标准等。但该种作者推定发生在侵权诉讼中，准确说发生在侵权诉讼中明确“原告诉讼资格”的阶段，并不能延伸适用于侵权行为有无的判断上。
二、著作权约定与侵权行为判断
（一）网络直播平台与网络文学的商业模式
从网络文学平台角度看，网站作者即为其整个商业模式的核心资产，故对于“白金”级别的作者，往往都会按照“委托创作”的法律形式，实现所谓“雇佣作品”的本质，而网络文学作者对于未来创作“何种作品” 虽然并不明朗，但可以预期的是，其在网络文学平台可以进行的民事行为只能为“文学创作”，不可能存在其他的民事活动。
而在网络直播领域，平台对于主播的行为是无法预判的，因为主播的任何行为只要能够有用户进行虚拟礼物打赏即为有效，甚至主播直播自己睡觉、直播自己看书或者直播吃饭等行为都是“有效行为”。相比之下，网络文学平台中的写手如果更新文章中只写 2000 遍“呵呵”，则完全不会有读者付费阅读，甚至还会被平台处罚，因为这属于“无效行为”。相对应，网络直播平台对于所谓的“作品”是无法预判的——因为它甚至都无法预判主播产生的“是否构成一个作品”，因为“有效行为”与“有效作品”本身在网络直播领域并无必然的关联性。
（二）依靠著作权约定条款 作为侵权行为判断依据
在（2018）京0491民初935号案中，法院认为著作权约定条款直接构成侵权行为的判断依据：
“首先，斗鱼平台主播不应是本案被诉侵权行为的侵权主体……虽然主播是视频的制作者和上传者，但因为主播并不享有对这些视频的知识产权和所有权，所以根据权利义务相一致的原则，其不应对视频中存在的侵权内容承担侵权责任。而相应的，既然斗鱼公司是这些成果的权利人，享有相关权益，其自然应对因该成果产生的法律后果承担相应责任。”
而在（2019）京0491民初23408号案中，法院认为，斗鱼在修改了直播协议的著作权约定后，虽不构成直接侵权，但需要承担极高的注意义务，而注意义务高到需要承担共同侵权的高度：
“根据本案已查明的事实，凡在斗鱼直播平台上进行直播的主播，均需与被告签订《斗鱼直播协议》，约定被告享有主播在其平台直播期间产生的所有成果的知识产权等相关权益，或按照修改后的版本，享有排他性的授权许可。可见，被告就主播的直播行为获取了针对内容的直接经济利益，应负有更高的注意义务。”
可以看出，首先，从“推定作者”的立法本意和应用场景来看，其并非旨在解决侵权诉讼中的侵权行为实质性判断，而是解决诉讼主体资格问题。
其次，以“推定作者”条款作为侵权行为判断的实质性依据，将导致裁判结果处于不确定状态。在同一个主体、类似案情的情况下，仅仅因为被告的协议文本进行了变更，被告即从直接侵权变为了不直接侵权，而法院为了保持裁判结果的统一只能判定被告承担“更高的注意义务”，即著作权约定的变化导致了侵权与否的实质性变化。假使出现“主播起诉直播平台确认著作权归属”的案件，而法院在个案中认定“主播享有著作权”，则按照前述的逻辑，直接侵权人又变成了主播本人，而平台的注意义务也相应要大幅下降。
笔者认为，在进行著作权侵权行为的判断时，判断标准依然应该是：被诉侵权行为的内容、被告是否实施了被诉侵权行为、被告有无过错、是否造成损害、被诉侵权行为与损害之间有无因果关系等。“作者推定”不应作为判断侵权行为的实质性依据。
注释
1. 参见北京互联网法院（2019）京0491民初23408号民事判决书。
2. 参见 [澳] 山姆·里基森、[美] 简·金斯伯格，郭寿康、刘波林等译，《国际版权与邻接权——伯尔尼公约及 公约以外的新发展》（第二版），中国人民大学出版社2016年7月版。
3. 参见唐雯琳、阮开欣：《浅析美国版权法对雇作品的界定》，http://www.ncac.gov.cn/chinacopyright/ contents/555/409736.html，访问日期 2019 年 12 月 20 日。