原标题：王迁：教辅图书引用教科书中作品构成合理使用的判断——评《西部畅想》著作权侵权纠纷案
作者简介：
王迁，华东政法大学教授、博士生导师、校学术委员会副主任委员，享受国务院政府特殊津贴。被评为“全国杰出青年法学家”“全国知识产权保护最具影响力人物”和“中国版权卓越成就者”。
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为了促进义务教育和国家教育规划的实施，《著作权法》规定了“编写教科书法定许可”。1但该法定许可并不适用于与教科书配套的教辅图书。这可能是因为教辅图书并不是实施义务教育和国家教育规划所必需的，没有必要在《著作权法》中为利用他人作品编写教辅图书的行为设定权利限制。因此，除非取得权利人许可，或者教辅图书引用教科书中他人作品的行为构成合理使用（适当引用），否则未经许可将他人作品纳入教辅图书出版属于侵权行为。
基于教辅图书必须与教材配套使用的特性，教辅图书难以避免对教材中他人作品片断的利用，如引用语文教材中作品中的句子分析其结构和含义，或将其中的一段设置为课后练习的题干等。那么，哪些利用教材中他人作品片断的行为才能被认定为适当引用？这是一个需要结合个案案情进行分析的复杂问题，在实务中也引发了诸多纠纷和争议。在“《西部畅想》著作权侵权纠纷案”中，法院对教辅图书引用教科书中他人作品的行为构成“适当引用”的构成要件作出了分析，非常具有启示意义。2
该案中，上海教育出版社有限公司（以下简称教育出版社）在其出版的小学语文教科书中使用了一首优秀的诗歌作品《西部畅想》，并向作者支付了报酬。随后出版社又在其出版的配套教辅图书中引用了该诗歌的部分内容，但未支付报酬，诗歌作者起诉其侵犯著作权。一审法院判决教育出版社侵犯作者的著作权。3 二审法院则认定教育出版社的行为构成《著作权法》规定的“适当引用”，不属于侵权行为。4作者申请再审，再审裁定同样认为教育出版社的行为属“适当引用”。
2010年《著作权法》规定，“为介绍、评论某一作品或者说明某一问题”，在作品中“适当引用”他人已经发表的作品可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，“但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利”。5 同时，《著作权法实施条例》规定“依照著作权法有关规定，使用可以不经著作权人许可的已经发表的作品的，不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法利益”。6 据此，任何未经许可利用他人已发表作品的行为要构成“适当引用”，首先应“指明作者姓名和作品名称”（当事人另有约定或者由于作品使用方式的特性无法指明的除外7）。其次应当“为介绍、评论某一作品或者说明某一问题”而“适当引用”他人作品；最后使用行为“不影响该作品的正常使用”，也没有“不合理地损害著作权人的合法利益 ”。“《西部畅想》著作权侵权纠纷案”审理法院对上述三项要件均作出了分析。
首先，要构成合理使用，利用他人作品时应“指明作者姓名和作品名称”。在既往涉及教辅图书著作权的纠纷中，部分教辅图书引用教材中他人作品时未“指明作者姓名和作品名称”，这成为法院认定该引用行为不构成“适当引用”的部分原因。8但就教辅图书与教科书的关系而言，教辅图书不能脱离教科书而存在，因此任一读者使用教辅图书之前，必然对教科书中相应作品的“作者姓名和作品名称”已经有所了解。在读者已经知悉教科书中相应作品的“作者姓名和作品名称”的情况下，是否必须在教辅图书中重复出现相关信息，是值得讨论的问题。在“《西部畅想》著作权侵权纠纷案”中，涉案教辅图书仅出现了被引用诗歌的名称，但未指明作者姓名，这一行为是否符合《著作权法》的规定，成为本案的焦点之一。再审裁定对此指出：“对于著作权法‘适当引用’情形中所规定的‘指明’作者姓名及作品名称的理解，并不仅限于在作品中标注、载明等方式，还包括能使读者明确知晓被引用作品的名称和其作者姓名等信息的情形。本案中，被控侵权作品虽未在其作品中标注或载明作者姓名，但基于被控侵权图书与语文课本以及被控侵权作品与权利作品的明确对应性，读者在阅读、使用该图书时必然要结合课本原文一起配套使用，而课本原文已经明确指明作者信息，读者在使用时势必会对此予以知晓，故被控侵权作品的相应行为并未违反著作权法的相关规定。”9该认定是合理的。在同一出版社出版的教科书已为涉案作品署名，而且教辅图书已经指明作品名称的情况下，基于教辅图书与教科书的配套性，读者不可能不了解教辅图书中所引用的作品的作者与教科书中相应作品的作者为同一人。教辅图书没有重复标注作者姓名并不影响对“适当引用”的认定。
其次，《著作权法》不但将引用的目的限为“为介绍、评论某一作品或者说明某一问题”，同时还要求“引用”必须“适当”。“适当”强调的是引用部分的篇幅应当与介绍、评论、说明的合理需要相适应，不能超过必要的限度。《伯尔尼公约》第10条第1款对此做了如下规定：对于已合法公之于众的作品，允许进行引用，只要这种引用符合公平惯例，且不超出达到目的的正当需要范围。如果被引用的作品在引用者作品中所占比例过大，导致所谓的“引用”就是直接再现被引用作品的文艺美感，则不符合“适当”的要求。同时，在通常情况下，也不能以“引用”为名，将作品的全部内容或实质性部分都照搬过来，因为这将使所谓被“引用”的内容成为新作品的主体，而不是被介绍、评论的对象或说明某一问题时的例证。当然，在特定情况下，对作品进行大幅引用甚至是全文引用也可能是“适当”的。比如，针对某一作品创作讽刺性模仿作品（parody）时，如果不大量使用原文中的表达以使读者想起原文，就不可能实现通过模仿原文而对原文表达的思想感情等进行讽刺的效果。再如，文学评论家要对一名诗人创作的短诗进行评论，可能必须要进行全文引用。因此，对引用的“适当”性，必须根据个案的情况，从介绍、评论、说明的合理需求角度进行判断，这对法院的审判能力提出了更高的要求。
在“《西部畅想》著作权侵权纠纷案”中，涉案教辅图书在讲解《西部畅想》这首已收入教材的诗歌时，在介绍其与古诗文的关系和分析其写作手法过程中，对《西部畅想》中的部分表述进行了引用。例如，《西部畅想》中有以下诗句“……一幅画留在西部山川……一杯酒送你西出阳关……一卷书任你阅读昨天……啊！西部／中国的西部／我们梦想的家园……”涉案教辅图书则包含以下内容：“从语言上看，语意概括，句式对称，结构相似，‘一幅画’‘一杯酒’‘一卷书’形成排比，意境鲜明、突出，音韵和谐高亢，显示了诗歌语言的形象美、凝练美、节奏美。第四节直抒胸臆，‘啊！西部／中国的西部／我们梦想的家园’，感情浓烈，既是对前三节诗内容的概括，在结构上又承前启后，开启后面的内容。”其中的“一幅画”“一杯酒”“一卷书”和“啊！西部／中国的西部／我们梦想的家园”源于《西部畅想》。
对此，原告认为教辅图书引用原诗程度超过原诗70%，应当认定构成侵权行为。再审裁定则指出，考察“适当引用”之“适当”性时，要看被引用部分占被控侵权作品的比重以及被控侵权作品引用的具体方式是否合理。“即便权利作品被全文引用的，亦不必然不构成著作权法所指‘适当引用’的合理使用情形。易言之，判定引用适当与否的关键在于被控侵权作品是否完全或主要以引用他人作品来代替自身创作，若属此种情形，则应当认定引用方式不合理。本案中，被控侵权作品虽引用了权利作品的部分内容，但其引用时，均融入其具有独创性的介绍、解读和评论内容，且引用的部分较被控侵权作品整体而言仅占较少比重，其程度尚属合理范畴，故被控侵权作品引用权利作品的方式在适度范围内。”10
笔者赞同法院的认定。70%的引用率应当是将分散于教辅图书讲解诗歌时引用的片断组合计算的结果。但正如法院所述，对每一被引用的片断，教辅图书均有相应的介绍、解读和评论。在上文所引教辅图书的段落中，对原告诗歌中词汇和诗句的引用显然是为了说明该诗歌的句式和结构。被引用的片断也分散于教辅图书对全诗的论述之中，而不是集中在一起，使读者可以在脱离教材中收录的原诗的情况下，仅通过阅读教辅图书就能直接了解这首诗歌的全貌或实质性部分。因此，在教辅图书对诗歌的讲解中，主体部分并不是被引用的诗歌片断，而是独创性的新内容。同时，如果对诗歌片断不进行上述引用，就难以使读者理解教辅图书中的介绍、解读和评论。在这种情况下，法院没有单纯以被分散引用的片断组合后占诗歌的比例作为认定引用“适当”性的依据是正确的做法。
最后，使用行为“不影响该作品的正常使用”，没有“不合理地损害著作权人的合法利益”的要求来源于《伯尔尼公约》《与贸易有关的知识产权协定》和《世界知识产权组织版权条约》所规定的“三步检验标准”。在《著作权法》修改之前，由《著作权法实施条例》所规定，2020年修改《著作权法》时，该标准已被明确写入该法第二十四条。但在司法实务中，如何理解“不影响该作品的正常使用”和“不得不合理地损害著作权人的合法利益”，仍然是难点问题。在本案中，再审裁定认为，对权利作品的正常使用和权利人的合法权益造成负面影响，主要指被控侵权作品因其中的引用而对被引用的权利作品产生替代效应，从而导致读者可以用被控侵权作品替代对权利作品的选择11。再审裁定进而指出，涉案的教辅图书系帮助理解相应课文的教学辅导和参考材料，其主要目的在于介绍、解读、评论作为课件的作品，且引用方式合理，“被控侵权作品不仅不会产生替代效应，导致教师、学生等主要读者从权利作品转而选择被控侵权作品，相反会对读者加深课文理解有所助益。因此，被控侵权作品并未对权利作品的正常使用和著作权人的合法利益造成负面影响”。
该认定符合“三步检验标准”的原意。在“欧共体诉美国案”中，世界贸易组织专家组指出，当一种利用作品的行为与版权人通常从行使专有权利中获取经济价值的行为相竞争，并且因此使版权人丧失大量的实体商业利益时，如果国内法将这种利用行为规定为对专有权利的例外或限制，这一规定就上升到了与作品的正常利用相冲突的程度。“权利人的合法利益”不仅包括现实的经济利益，也包括正当的潜在的经济利益和人身利益。12显然，对于将作品全文或精华部分纳入书籍的行为，不仅存在许可市场，而且也是作者获得收入的主要渠道之一。如果《著作权法》将此类行为设定为合理使用，使作者丧失经济收益，将与对作品的正常利用相冲突，也会不合理地损害作者的合法权益。这就是为什么《著作权法》规定的是“编写教科书法定许可”而不是合理使用。如果教辅图书照搬教科书中收录的作品，导致了教辅图书对教科书中作品的完全替代，这种行为显然无法构成“适当引用”。13但是，在他人为介绍和评论作品而分散地引用作品片断，且引用方式与介绍和评论的正常需要相适应的情况下，这种利用行为并不会与作品的正常许可产生竞争，也就是不可能替代原本的许可市场。作者们也不会期望从他人引用作品进行的介绍和评论中获得经济回报。这种引用并不会与对作品的正常利用相冲突，或不合理地损害作者的合法利益。
虽然“《西部畅想》著作权侵权纠纷案”适用的是2010年《著作权法》，但《著作权法》在2020年修改时并未对“适当引用”条款进行修改，因此该案对2020年《著作权法》实施后认定教辅图书对他人作品的利用是否属于“适当引用”仍然具有很高的参考价值。特别是2020年《著作权法》明确将“不影响该作品的正常使用”“不得不合理地损害著作权人的合法利益”列入合理使用的构成要件，“《西部畅想》著作权侵权纠纷案”对这两个因素的把握和对“指明作者姓名和作品名称”要求的理解，对今后类似案件的处理提供了指引。
注释
1. 根据《著作权法》第二十五条规定可知，为实施义务教育和国家教育规划而编写出版教科书，可以不经著作权人许可，以法定方式在教科书中汇编已经发表的作品，但应当按照规定向著作权人支付报酬。
2. 参见2010年修订的《著作权法》（以下简称2010年《著作权法》）第二十二条第一款第二项，涉案行为发生时《著作权法》尚未修订，案件审理法院以2010年《著作权法》作为该案的处理依据。
3. 参见上海市徐汇区人民法院（2019）沪 0104民初15960号民事判决书。
4. 参见上海知识产权法院（2020）沪 73 民终 154 号民事判决书。
5. 参见 2010 年《著作权法》第二十二条第一款第二项。
6. 参见《著作权法实施条例》第二十一条。
7. 参见《著作权法实施条例》第十九条。
8. 参见湖北省高级人民法院（2016）鄂民终 1125 号民事判决书。
9. 参见上海市高级人民法院（2020）沪民申 2415 号民事裁定书。
10. 同注⑨。
11. 同注⑨。
12. See WTO, WT/DS160/R, The Report of the Panel on United States—Section 110(5) of the US Copyright Act.
13. 同注⑧。