数字时代到来之后，产业界一直都在努力尝试数字文化商品的线上发行，区块链的应用使得这一尝试终于得以实现。自2021年以来，一些机构以NFT的形式发行了美术、音乐、短视频等数字藏品。NFT的英文是Non-Fungible Token，可被翻译为非同质（化）代币或者通证。
NFT能够将数字化内容予以特定化，使之成为可被权利人支配的虚拟财产，从而借助于智能合约与区块链上的权属变更产生权利在不同主体之间转移的效果。可以说，在区块链的应用场景下，NFT作为一种权利凭证，能够被用来指向一个特定的数字藏品。当作品被“铸造”为数字藏品时，该数字藏品在民法下的定性应当是虚拟财产，在著作权法下的定性是作品的一个数字化复制件。
在此情形下，数字藏品以NFT形式进行的交易近乎一种发行行为，该行为具有独立于复制、信息网络传播行为的意义，这对传统著作权法下的发行权制度带来了挑战。有必要突破发行权指向的是有形载体这一传统观念，分析数字化的作品复制件借助于区块链实现的权利流转效果对发行权制度的影响，探讨数字藏品NFT交易模式下发行权扩张的必要性，进而分析数字藏品首次销售后的二次交易能否适用发行权用尽规则。
对发行权的理解 受限于“载体有形”
纵观我国著作权立法，1990年《著作权法》没有给每一项著作财产权进行单独规定，而是将各种使用作品的方式统一规定在使用权之下。对发行权的界定仅出现在1991年《著作权法实施条例》第五条第五项中。“发行”是“为满足公众的合理需求，通过出售、出租等方式向公众提供一定数量的作品复制件”的行为。2001年《著作权法》修改时，给每一项著作财产权进行分别规定。复制权是所有著作财产权项中最基础的一项权利。发行权作为紧随复制权的一项权利，即以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利。在传统的有形复制的情境下，发行是实现作品复制件经济价值的最重要的方式。
数字时代来临之后，我国《著作权法》增设了信息网络传播权。网络是作品传播的发生场所，同时也是控制作品线上传播必不可少的工具。所以，只要被使用的作品是以数字形式创作的或者数字化之后存储于空间（以下统称数字作品），那么信息网络传播权可以将网络环境下发生的“放映”“展览”“机械表演”甚至“复制”予以涵盖。之所以信息网络传播权有如此大的功能，是因为这项权利在命名上，就已经把作品传播分为了信息网络传播与非信息网络传播。通过播放软件和手机电脑终端设备公开再现美术、摄影、视听作品，公开播送作品的表演；通过互联网空间来向公众展示美术作品、摄影作品，都属于信息网络传播行为。对于数字作品的传播，基本上只能以信息网络为媒介进行传播，而难以通过传统意义上的在物理意义的场所面向现场受众公开陈列、播送或再现。
上述公开传播行为有一个关键特点，即是以不转移作品载体所有权的方式向公众提供作品。与此相反，以出售或者赠与这种转移作品载体所有权的方式向公众提供作品原件或复制件，则落入了发行权的范畴。传统意义上，作品的载体是有形的物。所以，发行行为发生于作品有形载体之上。而信息网络传播的对象是以数字化形式存在的作品，其载体是区别于传统意义上的有形之物。所以，发行转移了作品载体，发行时，成立对作品原件或作品复制件的转让法律关系。而信息网络传播，没有有形载体作为依托，传播时，成立的是许可法律关系。信息网络传播的相对方，获得的是浏览作品的权限，而非所有权。
发行与信息网络传播，看似是两个不会产生交集的作品使用行为，是不是永远不可能产生交集呢？也就是说，网络环境下能否发生作品的发行呢？在产业界，似乎早已接受了发行概念在互联网情境下的延伸。比如，数字音乐专辑的线上发行、电子书的发行、网络剧的线上发行以及新近流行的数字藏品的发行。然而产业语言中的发行，是否与法律语言中的发行有相同的内涵，有待做更进一步的分析。
《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》没有单独规定发行权，而是将发行权作为复制权的应有之义。《世界知识产权组织版权条约》规定了发行权，指的是对作品原件或者复制件的提供，不包括作品在网络上的传输和下载。1996年12月20日外交会议通过了对该条约的议定声明，声明中指出受该条中发行权的约束，专指可作为有形物品投放流通的固定的复制件。
从其他国家的立法上看，有的国家专门规定发行权，定义与我国类似。例如，德国《著作权法》规定，发行权指公开提供著作原件或者复制件或者使之进入流通的权利。俄罗斯知识产权法规定，发行作品即销售作品或者以其他方式转让作品原件或复制件。美国版权法规定发行是以销售或其他转让所有权的方式，或者以出租、租赁或出借的方式向公众发行版权作品的复制品或录音制品。
从上述国际公约以及各国的规定可以看出，“载体有形”仅仅是在《世界知识产权组织版权条约》议定声明中的表述，并没有明确地在法条中被作为一种对作品复制件的必要限制。考虑到议定声明是对条约条款中用语的进一步解释，对于缔约国有约束力，因此，各缔约国司法机关在解决具体纠纷时，对发行权的理解受制于议定声明中对于复制件是有形物品的这一限制。
尽管如此，这并不影响学术界从理论上去分析数字时代的发行权以及发行权用尽在网络空间的适用问题。事实上，早在1995年美国知识产权工作组的报告中，就曾讨论过数字传输不应受到首次销售原则的保护。美国版权局在2001年的报告中称：“首次销售原则在网络传输的情况下不适用”，建议不修改版权法中的首次销售原则，原因在于首次销售原则并未因技术保护措施在作品上的广泛使用而受到较大影响。
时至今日，区块链给互联网环境下的作品传播与商业化利用带来革命性的影响。NFT应用场景解决了数字作品作为商品时的可流通性，使得网络用户具有成为一件数字商品的真正所有者的可能性。将发行权进行扩张，已经成为产业发展的需求，此时，我们需要的则是对一些传统观念进行一定程度的突破。
产业实践呼唤 对“载体有形”的突破
基于作品的可复制性，对作品进行复制是扩大作品经济价值的重要方式，复制之后的发行则成为实现这一经济价值的重要路径。所以，在多数情况下，发行行为的对象是作品复制件。在发行权的语境之下，该作品或者作品复制件是作为一件商品在商业领域流通。发行的是作为商品的“物”，由于该“物”之上承载着智力成果，所以，对这一“物”的首次流转需要经过智力成果权利人的同意。而基于物权与知识产权的二分，物权的绝对支配效力和排他效力，著作权人无法再以发行权为由控制该“物”的二次流通。
如果不考虑《世界知识产权组织版权条约》议定声明，单独从我国《著作权法》的现有定义来看，“载体有形”并非是对发行权定义中的作品或者作品复制件的必要限制。判断一个行为是否构成作品发行行为，最核心的要求是该行为是不是以转让作品或者作品复制件的所有权的方式实施的。
无论是国际公约还是各国著作权法，均认可以数字化形式再现作品属于一种复制行为。我国新修改《著作权法》明确地在复制权的定义中，将“数字化”作为作品的复制方式之一，即“以……数字化等方式将作品制作一份或者多份”。而且，新修改《著作权法》增加了作品的定义，将作品的要件从《著作权法实施条例》要求的“以某种有形形式复制”修改为“能以一定形式表现”。也就是说，“载体有形”并非是作品的构成要件，作品的复制件可以以数字化形式存在。也就是说，以二进制的形式存在的字符也可以作为一种作品的载体。在特定的场景下，在符合转移作品载体所有权这一要件之下，发行权是可以扩展至数字作品之上，从物权的角度，此时，发行的对象是一个无体物。
如果一件数字藏品上承载着作品，那么，这件数字藏品就是作品的一个数字化复制件。我国有学者提出过数字文化商品的概念，指的是以数字形式存在或者表达的文化商品。作为一种数字化形态存在的商品，数字藏品本质上属于我国《民法典》所规定的网络虚拟财产，是一种新兴的财产形态，是一种无体物。虚拟财产是以数据代码形式存在于虚拟空间且具备财产性的现实事物的模拟物。如果这种虚拟财产能够被特定主体所支配，借助于区块链实现法律意义上的财产权转移的效果，那么，发行权应有适用的可行性。
可考虑创设数字环境下 发行权用尽规则
从NFT数字藏品的交易流程上看，分为铸造、许诺销售和销售3个环节。铸造是一种上传行为，在此过程中产生新的作品复制件；许诺销售是一种展示行为，作品复制件在交易平台上以出售为目的呈现；出售是一种将作品复制件进行交易的行为。因为在平台上向公众展示作品或者在购买者支付对价后使其能够看到作品，均是通过信息网络来实现的，所以，在整个过程中存在复制行为和信息网络传播行为。
但数字藏品交易的目的在于转移所有权，而非传播作品。这已经完全不同于过去我们看到的那些信息网络传播情形，比如在文学网站上传播小说、在视频网站上传播影视剧、在公众号中展现美术作品。在上述情形中，行为目的就是传播作品，与发行无关。网络发行和网络传播具有本质不同，网络传播限于作品内容，而网络发行必然含有转让作品复制件所有权的意思表示。将作品以NFT形式进行铸造和出售，本质上是一种新型的作品发行行为。从欲实现的效果来看，“与现实生活中实体作品的发行行为并无本质区别，只是该过程更加简便、快捷，因为省去了机器制作、人员配发、运输送达等环节，直接在网上自动完成”。
在数字藏品交易的整个过程中，其中铸造环节的复制行为是为发行服务的，就像出版纸质版图书时复制是发行的前提一样；而其中出售环节的信息网络传播，是为了作品发行所不可避免的，正如出售印有美术作品图案的服装时，展览是发行的不可避免的环节一样。因此，在NFT模式下的数字藏品交易中，发行不仅具有独立于信息网络传播行为和复制行为的价值，而且是更为主要的起到决定性作用的行为。如果仅仅使用复制权来规制未经著作权人许可的数字藏品铸造与发售，仅仅解决了问题的表面，而没有解决问题的实质。NFT数字藏品交易模式的出现，需要适用发行权来对著作权人进行保护。在杭州互联网法院审理的“胖虎打疫苗”案中，仅仅适用信息网络传播权无法为著作权人提供充分的保护。
数字环境下，发行权应当予以扩张的第二个原因是数字藏品后续流通需要适用权利穷竭规则，即发行权用尽规则。虽然当下基于金融监管风险的考虑，我国数字藏品二次交易受到一定的政策限制，但是，可流通性亦是收藏品应具有的特征之一，否则，数字藏品存在的意义会大打折扣，会使得版权方与设计方缺乏动力去推动数字作品的上链交易。
在发行权用尽规则之下，著作权人仅能依据发行权来控制一件包含其作品的数字藏品的首次交易，而无法控制该数字藏品售出之后的后续流转。权利穷竭原则在数字作品二次交易中的适用，“从肯定消费者有处置数字化财产自由及支持新经济形态的观点出发”，将带来积极的效果，会激发数字藏品市场的活力。但是，发行权用尽规则在数字作品二次交易中的适用，必须要把握严格的条件。第一，交易产生了特定作品复制件财产权转移的法律效果；第二，交易标的物在首次交易时，是著作权人或者经其授权的主体以出售方式发行至网络空间的数字作品复制件；第三，交易未造成新的作品复制件的产生；第四，一件作品复制件的平行持有者数量没有增加。在满足上述4个条件之下，合法获得了经过著作权人授权发售的数字藏品的主体，可以转售，不侵犯发行权。
鉴于一件NFT数字藏品无论经过多少手的交易，在交易平台上展示的始终是铸造者最初上传至服务器的那个复制件，所以，二次交易不侵犯著作权人的复制权。鉴于二次交易过程中呈现数字藏品的行为不仅是转售环节所不可避免的，而且是首次交易时著作权人在许可铸造NFT时已经许可同意的信息网络传播行为，故该数字藏品的后续买受人，继续在NFT交易平台上展示该数字藏品并不构成信息网络传播权侵权，但是，其不能将作品复制之后在其他互联网平台上传播，除非具备合理使用的法定情形。
事实上，在我国司法实践中，曾有对发行权穷竭适用于网络空间的探讨。在北京市高级人民法院再审的一个案件中，法院指出，在当前我国著作权立法状况下，将发行权用尽原则引入网络传播领域尚存在障碍，即便引入，其也应至少满足“原件或复制件所有权转让”和“受让方向他人网络传输数字化作品文件后要删除其存储的该文件”两个限定条件，否则将导致复制件数量不受控制，严重损害权利人的利益。在NFT数字藏品交易中，“原件或复制件所有权转让”这一条件符合，后一限定条件也能被区块链技术所克服。
随着区块链技术市场潜能的发挥，它对数字环境下的版权带来了变革性的重大影响。NFT交易模式成功地绕开了复制权的障碍，无需通过“发送即删除”模式来控制一个复制件的平行所有人数量。考虑创设数字环境下权利穷竭规则正当其时。
NFT应用场景对数字作品产生巨大影响，其解决了作为商品时的可流通性以及作品数字化载体的非稀缺性，能够为作品流通带来广阔市场。在元宇宙的场景下，在区块链与智能合约的助力之下，NFT将能够作为虚拟空间中人们享有虚拟财产的权益凭证，发挥更大的作用。这要求我们不仅需要重新审视数字财产权的概念，而且需要重新思考发行权的内涵以及发行权用尽原则的适用。