一、基本案情
2024年3月，某市某区文广体旅局接到外市文化综合执法支队转交的投诉函，投诉该区某玩具制造有限公司涉嫌侵犯某某文化有限公司两幅原创美术作品著作权。该区文广体旅局执法大队的执法人员即对该玩具制造有限公司经营场所进行检查，发现其车间有该公司生产的383箱涉嫌侵犯著作权产品，且无法提供上述产品的生产、复制许可授权材料，执法机关当场对涉案产品进行扣押。后经鉴定机构鉴定，认定该玩具制造有限公司生产的产品，构成对某某文化有限公司于2024年3月4日、2024年3月6日在省著作权登记中心登记的两幅美术作品的复制使用。在该区文广体旅局查处该案期间，该玩具制造有限公司向省版权局递交相关证据，证明早在2018年之前就有公开售卖与某某文化有限公司登记美术作品实质相似的造型玩具。经省版权局和省著作权登记中心调查核实后，通知某某文化有限公司自行撤销上述两件美术作品登记证书。后某某文化有限公司再次重复登记该涉案作品，再次被省著作权登记中心通知撤销。2024年6月，该区文广体旅局以该玩具制造有限公司无法提供其所生产、复制的玩具合法授权证明为由移交当地公安机关，公安机关即以侵犯著作权罪立案侦查。
二、移交立案侦查分歧意见
第一种意见认为，依据著作权法第五十九条第一款：复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的，复制品的发行者或者视听作品、计算机软件、录音录像制品的复制品的出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，应当承担法律责任。根据该条款的规定，涉嫌侵权人未能提供证明其生产的复制品具有合法授权或合法来源应当承担法律责任为依据，行政机关应以涉嫌犯罪将该案移交当地公安机关立案侦查。
第二种意见认为，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2004〕19号）第五条的规定，以营利为目的，实施刑法第二百一十七条所列侵犯著作权行为之一，违法所得数额在三万元以上的，属于“违法所得数额较大”；非法经营数额在五万元以上的，属于“有其他严重情节”，应该追究刑事责任。行政机关以此为依据移交当地公安机关立案侦查。
第三种意见认为，根据中华人民共和国国务院令第310号《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第三条的规定，行政执法机关在依法查处违法行为过程中，发现违法事实涉及的金额、违法事实的情节、违法事实造成的后果等涉嫌构成犯罪，依法需要追究刑事责任的，必须依照本规定向公安机关移送。公安机关根据案件涉及的金额、违法事实的情节、违法事实造成的后果等是否符合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中规定需要追究刑事责任的情形，决定是否立案侦查。但因某某文化有限公司涉案作品登记证书被撒销，著作权属的初步证明已不复存在，该涉案作品著作权属处于一种不确定的状态。因此，某玩具制造有限公司的行为是否属于侵犯著作权的行政违法行为尚无法定论，行政机关即以涉嫌犯罪移交公安机关立案侦查，与《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第三条规定的精神明显相悖。
三、评析意见
笔者赞成第三种意见。理由如下：
首先，对著作权专有权利的刑法保护也必须以著作权法规定的著作权各项专有权利为前提，没有著作权法规定的著作权各项专有权利，就不存在具有绝对权性质的专有权利。因此，刑法所规定的侵犯著作权罪应以该行为依著作权法构成民事侵权为前提，而著作权法是判断民事侵权行为的当然依据。当一种行为不构成著作权法规定的民事侵权行为时，不可能依刑法构成侵犯著作权罪。实践中，有的行政机关在查处侵犯著作权的违法行为涉嫌犯罪案件中，未认真审查侵犯著作权行政违法行为的构成要件，仅以某一项例如涉案金额等满足侵犯著作权罪条件之一，即移送公安机关立案侦查，有悖于在司法实践中贯彻行刑衔接的理念，导致行刑衔接脱节的现象，未能真正解决著作权保护中的行刑衔接脱节问题。
其次，国家版权局发布的规章《作品自愿登记试行办法》第一条规定“为维护作者或其他著作权人和作品使用者的合法权益，有助于解决因著作权归属造成的著作权纠纷，并为解决著作权纠纷提供初步证据，特制定本办法”。《关于进一步做好著作权行政执法证据审查和认定工作的通知》中规定：“著作权登记证书是作为著作权或者与著作权有关的权利归属的证据。”上述的部委规章和规范性文件都明确规定著作权登记行为仅是提供初步证明，并非行政机关授予或确认当事人对该作品享有专有权，并不当然产生著作权专有权属证明效力。向著作权行政执法部门投诉时，著作权行政执法部门应当要求投诉人提供被投诉人侵犯其著作权或者与著作权有关权利的证据。在著作权登记证书被通知自行撤销后，著作权行政执法部门不应当认定被投诉人的行为构成侵权。
最后，在认定侵犯著作权的民事侵权行为同时，该民事侵权行为同时也损害了社会公共利益，即其侵犯著作权行为破坏了社会主义市场经济秩序、公平竞争环境和妨碍社会管理秩序，并且其侵权行为涉及的金额、违法事实的情节、违法事实造成的后果等，根据刑法和最高人民法院、最高人民检察院的司法解释规定的追诉标准，涉嫌构成犯罪的，才能依法追究其刑事责任。某玩具制造有限公司生产的383箱产品，虽无法提供上述产品的生产、复制许可授权材料，但因该涉案作品著作权已进入公有领域或处于一种不确定的状态时，也即在被侵权对象专有权属没有被确定的情况下，著作权行政管理机关将该案移交公安机关立案侦查显然不符合涉嫌犯罪移送条件。
本案中，从主观要件上来分析，某玩具制造有限公司系依据客户要求和提供的样品代为加工产品，主观上不存在违法故意；从客观要件上来看，该涉嫌侵权的美术作品已经在网络上公开售卖多年，投诉人虽进行著作权登记，但均被登记部门通知自行撤销，证明其享有著作权的初步证据已不复存在；从违法情节上来说，某玩具制造公司被查扣的产品并不在国内销售，且没有违法所得，不符合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条规定的“违法所得数额较大和有其他严重情节的”追究其刑事责任的情形。该区文广体旅局未履行查明事实职责，在权利不明、法律依据不足的情况下，根据著作权法第五十三条的规定移交公安机关立案侦查，显然不符合中华人民共和国国务院令第310号《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第三条的规定的移送条件。