电子游戏作为蓬勃发展的文化艺术表现形式之一，日益成为我国文化产业中不可或缺的重要组成部分。市场的迅猛发展必然伴随一定程度的泥沙俱下，如电子游戏领域“换皮”现象并非个案，法学理论与实务界关于强化电子游戏保护的讨论也声浪迭起。近年来，我国法院对电子游戏的保护力度不断提升，从“游戏整体运行画面”的视听作品著作权逐步抽离，先后通过“玩法规则的特定呈现方式”“游戏具体玩法设计”“抽象规则与具体规则的界分”等不同维度试图给予“游戏规则”以版权保护。此举当然有利于我国电子游戏保护模式的探索，但更应注意的是，高歌猛进的版权保护浪潮中也似乎存在矫枉过正的趋势。在电子游戏规则版权保护的“热潮”下进行适度的“冷”思考，确有必要。
保护模式亟须明确界定
从现阶段电子游戏规则版权司法保护来看，其实质在于“游戏具体玩法设计”或“具体游戏规则”是否应当保护，以及应当获得何种程度的保护。
首先需要明确的是，虽然部分法院已认定足够具体的游戏规则能够成为著作权法意义上的作品，但这并不意味着任何游戏规则均构成作品，更不意味着同一类型、发行在先的游戏能够垄断与之相关的全部玩法设计。我国著作权法以保护创作成果、鼓励创作和传播为宗旨，而创作往往是以前人创造的素材为基础的，游戏设计也需要遵循该领域的基本规律。完全脱离客观实际、脱离在先作品、脱离游戏设计基本理念的“游戏”并不存在。概言之，在先作品并不因为“来得早”就天然拥有独占全部创作素材的正当性，这一点在传统作品中早已成为共识，面对电子游戏这一新兴艺术表现形式也不例外。
过于强调“先来后到”的垄断权可能造成对创新的抑制。显而易见的是，版权在权利取得上具有自动性，不存在国家授权这一前置条件。此时，倘若恣意扩大版权保护范围、对游戏规则的保护扩张过度，则可能导致游戏设计的基本规则也被垄断，最终导向无人敢于创新的困局。正如部分案件中法院指出的那样，“游戏规则”同样有抽象与具体之分，只有选择编排具体到一定程度的游戏规则才能受版权保护。如果想保护“具体规则”，被保护的并非某条被描述的规则本身，而是经过游戏设计师的选择编排、融贯在游戏中的“具体规则整体组合”。如果对游戏规则过度保护，其隐患之一恰恰在于在后的创作者、游戏设计师难以厘清何为“抽象”、何为“具体”，最终可能变相地保护了抽象规则。
此外，使用游戏规则对电子游戏保护并非“包打天下”，同样需要考虑构成游戏的其他组成部分，包括游戏程序代码与资源素材等。例如，在沙盘战略类游戏的实质性相似比对中，主张权利的在先游戏包括程序、玩法设计、资源素材三大部分，在先权利人强调游戏具体玩法设计的重要性。如果两者程序不相似、资源素材亦不相似或多属于公有领域，依然判决被告高额赔偿的合理性就值得研究。
不应侵入公有领域
提炼不受保护的思想是版权侵权比对的逻辑起点。尤其是在游戏规则的场合，确定抽象规则对于确定两款游戏版权保护范围具有提纲挈领的意义。规则通常被认为是某一事物运行或运作所需遵循的法则。鉴于“规则”本身便带有较为强烈的“思想、技巧、方法”的烙印，在个案中首先对抽象规则与具体规则进行明确，既有助于在微观上厘清二者的界限，划定版权人权利保护的边界，亦有助于在宏观上明确电子游戏版权保护的范围，为此后该领域的创作与维权提供指引。如果被告游戏与原告游戏相似的部分仅为抽象规则，而在具体规则层面则作出了具有独创性的选择编排，将这些规则进行逻辑整合后构建出新的游戏整体架构与视听表现，则更应认为两者的相似仅限于抽象规则这一“思想”层面，不宜认定为表达。
另需注意的是，“玩家感知”只宜作为判断实质性相似的辅助要件，对于电子游戏的版权保护仍然需要可量化的客观标准。正如“换皮”一语巧妙涵盖的那样，游戏规则是支撑游戏成型的“骨骼”，而游戏美术、音乐、剧情等则是丰富游戏趣味的“皮囊”。游戏规则内化于开发者预设的软件程序之中，并在玩家的交互操作下通过调用游戏中各种视听素材呈现出连续的动态画面。此类“连续的动态画面”是玩家体验游戏时最先接触和感知到的内容，也因此成为司法实践中原被告双方攻防以及法院关注的焦点。但是，游戏规则的“可表达性”与著作权法意义上的“可版权性”完全不同。“相似的错误”只能作为判断版权侵权与否的考虑因素，而不能更进一步地作为“可版权性”的辅助要件。质言之，游戏规则具有的可操作性是一种纯粹“技术性”的特征，体现的是规则作为“可被利用的方法”的工具价值。“能够被实践与运用”是验证某一规则是否具有实用性的判断标准，而非证明某条规则是否具有可版权性的试金石。这一点不会因为该规则在操作过程中调用了大量版权作品而改变，这些被调用的作品也并不会因为“均在游戏中被调用”而混同为游戏规则的组成部分。
同时，即便是在采用“玩家感知”进行判断的案件中，也需要仔细辨别产生该感知的是“游戏品类”还是“游戏具体设计”。仍以沙盘战略类游戏的版权侵权纠纷为例，该类游戏的基础玩法即为“有限时间、自由行为、实时博弈”。仅凭两款游戏都能够让玩家体会到“指点江山、挥斥方遒”的快感并不足以说明二者具有实质性相似，因为每一款同类型的游戏都会在“大类”上带给人类似的感受。若非如此，单独的“像”或“不像”更多只是一种主观情绪的宣泄，或是一种因为游戏体验顺序而产生的、对该品类游戏整体形成的首因效应。否则，不仅在判断方法上容易造成对在后作品的不公，由此形成的证据也难以达到司法所追求的法律真实，参考价值存疑。
综上，电子游戏的版权保护问题正逐步得到理论与实务界的重视，这对于解决游戏产业界现实存在的问题来说，实有裨益。但过于激进的保护模式可能矫枉过正，虽然看似在个案中强化了对版权人的保护力度，其深层结果却可能是侵犯了原本人皆可用的公有领域，从长远来看并不利于游戏产业的良性发展。因此，有必要在保护电子游戏著作权的热潮中保持理性与克制，谨防出现舍本逐末的短视。