作者简介：熊琦，男，1981年12月生，法学博士。现任华中科技大学法学院副院长，教授，博士生导师，知识产权学科带头人。联系方式：xiongqi128@outlook.com
关于设备、目的、后续实际用途如何影响电影屏摄行为定性的问题，我认为需要适用著作权中合理使用的制度，并阅读了《著作权合理使用司法认定标准释疑》这一经典文献，以思考讨论相关问题。
一、作者观点
（一）问题的提出
我国著作权合理使用制度的立法设计源于《伯尔尼公约》的“三步检验法”，但制度借鉴仅停留在立法条文借鉴，未吸收相应解释规则，导致我国法院在司法实践中只能依据自身理解适用规则，甚至直接引入判例法国家法官造法的结论，使得合理使用的司法认定标准丧失可预期性与可操作性。我国著作权法实际立法模式是典型的法定“著作权限制和例外”，却一直采用合理使用的概念，虽概念混用无实质性影响，但司法适用中杂糅不同法系判定标准，严重危害制度稳定性。同时，美国和欧盟在应对网络时代著作权合理使用修法上存在分歧，美国“合理使用四要件”因缺乏预见性遭批评，欧盟则试图改造 “三步检验法”，这使得我国缺乏稳定成熟的借鉴对象，变相纵容了法院突破既有法源体系、借用域外造法成果的做法，如直接引入“转换性使用”等美国法官造法的概念，则存在不当法官造法的嫌疑。
因此，为正确处理法定列举与一般判定要件的关系，构建统一司法认定标准，需通过分析成案总结认识误区、将法定类型与一般判定要件对应“三步检验法”、界定一般判定要件内涵等研究路径解决问题。
（二）著作权合理使用解释论中的认定标准争议
我国著作权合理使用制度体系由《著作权法》的穷尽式列举与《著作权法实施条例》的两个一般判定要件构成，本质上是对《伯尔尼公约》“三步检验法”的继承，但各地法院在司法实践中选择了差异显著的解释路径，导致合理使用司法认定缺乏统一标准。
具体存在三类认定标准，一是借助“三步检验法”限制解释法定例外列举，将法定列举与一般判定要件并列考量，额外增加“是否在特定情况下作出，是否与作品正常使用相冲突，以及是否无理损害权利人合法权益”的判定要件，但此类标准未明确三个要件在法律解释上的差异，仅作为整体综合适用。二是以美国版权法“合理使用四要件”替换我国司法认定标准，综合考量被引用作品是否公开发表、引用目的与比例、对原作品的影响等因素，试图将合理使用范围扩大到法定列举之外，部分法官也主张法定列举外的特定行为可构成合理使用。三是直接引入域外法官造法产生的概念，与我国合理使用类型嫁接适用，但未明确定义及构成要件，仅以增加新价值、意义和功能等模糊表述作为判决理由，缺乏本土法源基础。
这些混乱局面的根源在于国际公约“三步检验法”本身存在解释分歧，例如第三步，不合理地损害作者合法利益的翻译与解释差异、要件适用顺位争议等，导致我国法院缺乏统一遵循的解释规则。
（三）特定且特殊情形界定中的法官“找法”与“造法”
确立我国著作权合理使用司法认定标准的首要任务，是界定《著作权法》中合理使用类型化列举的解释规则，“三步检验法”第一要件“特定且特殊情形”要求合理使用的界定只能限于《著作权法》列举的12种类型，一般判定要件仅能用于解释这些法定类型，而非作为创设新类型的造法依据。根据世贸组织争议仲裁委员会的权威解释，“特定且特殊情形” 要求国内法层面的著作权例外或限制必须明确界定，目的局限于个人或受限目的。“特定”强调立法表述的确定稳定，“特殊”强调适用范围的限制，既不允许以公共政策为由无限扩大解释，也必须严格限制其产生的潜在收益者数量。同时在事前具体列举的前提下，无需列明所有适用情形，仍然允许有限的扩大解释和造法。
我国《著作权法（修订草案送审稿）》增加其他情形兜底条款，违背了“特定且特殊情形”作为独立要件的要求，因为“三步检验法”三要件是递进关系，后两步仅能约束第一步的法定类型，不能作为造法依据。我国司法实践中的法官造法多借用美国版权法相关标准，虽契合法院对自由裁量权的追求，但基于我国成文法传统和已加入的国际公约要求，扩大解释必须以类比既有法定类型为前提，不得创设无关联新规则，而我国现有法定类型的表述已具备充足解释空间，能够涵盖网络时代的新兴使用行为，无需增设兜底条款。
（四）合理使用一般判定要件中的正常使用与合法利益认定
法定列举条款作为“三步检验法”第一步，构成了司法认定标准的法源基础，而“三步检验法”第二步和第三步涉及的“不得影响作品的正常使用”与“不得不合理地损害著作权人的合法利益”两个一般判定要件，其立法目的是规范和限制法定类型的外延扩大解释，而非赋予司法机关脱离法定列举的造法依据。但我国法院常将两者不加区分地综合适用，忽略了要件间的解释差异，导致认定标准缺乏可预期性，进而倾向于借用美国版权法“合理使用四要件”，造成法源混乱。
1.“正常使用”的认定标准
对于“正常使用”，根据《伯尔尼公约》立法会议记录和世贸组织争议仲裁委员会的解释，其指著作权人行使权利并实现作品价值最大化的行为，认定标准应采用经济利益标准，即判断使用行为是否与著作权市场构成竞争关系并造成重大经济损失，“正常使用”可界定为行使权利产生的可期待利益，包括既有和潜在的市场收益，需结合特定技术手段和社会条件在个案中通过经济判定实现。随着传播技术进步，原本因市场失灵被纳入合理使用的行为，若交易成本降低、著作权人可通过许可获取收益，则应回归法定权利范畴。
2.“不合理地损害合法利益”的认定标准
“不得不合理地损害著作权人的合法利益”作为“三步检验法”的最后一步，受保护的“合法利益”应狭义理解为受法律保护的利益，且需涵盖人格利益等非经济利益。“不合理损害”是对使用程度或经济利益分割程度的判断，旨在平衡权利人与使用者的利益分歧。世贸组织争议仲裁委员会解释其采用“不得不合理”表述是为了缩小适用范围，契合“三步检验法”限制著作权例外的目标，欧盟法院则以方法适当和目的必要为判定限度。该要件在合理使用认定中应作为辅助性程度判断方法，通过比较权利人与使用者的预期收益，微调个案中合理使用的适用范围，不能独立封闭适用，否则会与第二步重复，其更多适用于强制许可、法定许可等需要合理补偿的情形。
（五）结论
我国著作权合理使用的司法认定标准应严格遵循“三步检验法”：首先根据“特定且特殊情形”的要求，将合理使用的解释法源限定于《著作权法》明确列举的合理使用类型，任何扩大解释都必须基于对法定列举类型的类推，禁止脱离既有规定进行法官造法；其次，在法定类型限度内，适用“不得影响作品的正常使用”与“不得不合理地损害著作权人的合法利益”两个一般判定要件，其中“不得影响作品的正常使用”将行使权利产生的可期待利益排除在合理使用的效果之外，“不得不合理地损害著作权人的合法利益”则以程度考量为手段，辅助反思前序要件的适用是否过于严格。
二、具体问题分析
（一）拍摄目的、后续实际用途如何影响电影屏摄行为定性
依据合理使用制度与该文献，我将电影屏摄行为分为两类情形以讨论其定性。
第一种情形是拍摄时的目的与后续实际用途一致，此种情况下，只需正常按照“三步检验法”判断屏摄行为是否属于合理使用即可。例如屏摄目的是个人欣赏，后续仅将画面保存在手机中自行查看，未向他人传播，符合“特定且特殊情形”的法定要求，也未与电影的票房、版权授权等市场形成竞争关系，不会损害著作权人的可期待利益，完全满足“三步检验法”的全部要件。又如为课堂教学需要屏摄电影片段，后续仅在限定课堂范围内用于教学说明，未用于商业宣传或公开传播，同样契合法定类型的质与量的限定，不构成不合理损害。
第二种情形是拍摄时的目的与后续实际用途不一致。分析此种情形时，我认为应回归到法理学的基本理论：法律的主要调整对象是人的外部行为，而非内在思想。拍摄目的本质上是行为人在拍摄前或拍摄过程中，对屏摄画面后续用途的内心计划，属于内在思想；而后续实际用途才是真正的外部行为，因此认定屏摄行为是否构成侵权应以后续实际用途为标准。
例如初始目的是个人欣赏，后续却将屏摄画面发布至社交平台公开传播，或剪辑后用于商业引流，显然此类行为已在实质上构成复制权与信息网络传播权侵权，不属于合理使用的范畴。又如初始意图是商业盈利而拍摄电影核心片段，但后续因画面质量不佳未传播、未用于盈利，仅自行留存的行为，应根据实际用途分析是否符合“三步检验法”的要件。最后为拍摄目的与后续使用均超出法定类型但方式不同的情形，此时行为方式不影响其屏摄行为的违法性认定，仅作为侵权严重程度的判断依据。
（二）拍摄设备如何影响电影屏摄行为定性
我认为设备对电影屏摄行为的定性仅起辅助作用，会影响到第二与第三要件的程度判断，但是设备本身不能独立决定行为是否属于合理使用，仍要依据目的和后续用途的核心判定。如果使用老年机这类低像素设备，屏摄内容画质模糊、细节缺失，虽然难以替代原电影的观看体验，并且因为无法作为盗版资源传播、不能用于商业替代用途而无法形成有效的市场竞争，“不合理损害” 的程度显著降低，但其后续实际用途如不属于《著作权法》第24条列举的12项情形时，仍无法认定为合理使用而构成侵权，设备的清晰程度无法单独成为合理使用的依据。反之，使用高清相机、专业设备屏摄时，其目的是个人欣赏而符合了“三步检验法”的第一要件，但此时内容质量接近原作品，后续不慎传播，也可能对原电影市场造成更大损害，影响到第二、第三要件的程度判断，进而降低了合理使用的认定概率。