使用他人作品演出，原则上应当由表演者取得著作权人许可。但在有演出组织者的情况下，如果演出组织者就使用他人作品演出获取了许可，表演者无需再获取许可；当演出组织者未获取许可时，不改变“表演者应当取得著作权人许可”的基本原则，表演者仍应当依据《著作权法》第三十八条第一款规定，获取著作权人许可并支付报酬——
近年来，陆续有知名歌手因演出中未经授权演唱他人歌曲公开致歉，或者被法院判决担责。既往观念中，多有歌手认为应当由演出组织者负责获取版权许可。那么，使用他人作品演出，表演者和组织者谁应获得许可？在演出组织者未获取许可的情况下，表演者需要对侵权行为承担责任吗？
表演者和组织者均负许可义务
我国《著作权法》第三十八条规定：“使用他人作品演出，表演者应当取得著作权人许可，并支付报酬。演出组织者组织演出，由该组织者取得著作权人许可，并支付报酬”。准确适用前述规定，关键在于如何理解第一句“使用他人作品演出，表演者应当取得著作权人许可，并支付报酬”和第二句“演出组织者组织演出，由该组织者取得著作权人许可，并支付报酬”之间的关系。如果把第一句理解为一般规定，把第二句理解为特殊规定，即在有演出组织者的情况下，仅由演出组织者负责获取版权许可，不应再追究表演者责任。
以往类似案件中，法院多是按此关系对第三十八条进行理解和适用。但是，长此以往，逐渐显露出前述理解对著作权人权益保护的不足。一些表演者和演出组织者为了逃避获取许可和支付许可费的责任，往往为一场演出专门设立项目公司。作为演出组织者，项目公司可能在支付表演者报酬、演出场地、安保人工等费用后，不再有剩余资产，甚至在演出结束后就立即注销。此时，著作权人如果仅能向没有偿付能力的“演出组织者”主张赔偿，却不能向收取了高额演出报酬的表演者追究责任，显然无法充分保障著作权人的利益。
为了充分保障著作权人的合法利益，笔者建议应当将《著作权法》第三十八条的第一款和第二款理解为补充关系。使用他人作品演出，原则上应当由表演者取得著作权人许可。但在有演出组织者的情况下，如果演出组织者就使用他人作品演出获取了许可，表演者无需再获取许可；当演出组织者未获取许可时，不改变“表演者应当取得著作权人许可”的基本原则，表演者仍应当依据《著作权法》第三十八条第一句规定，获取著作权人许可并支付报酬。因此，在使用他人作品演出时，表演者和演出组织者均负有获取著作权人许可的义务。
未获许可时表演者应担责
在表演者和演出组织者均未就使用他人作品演出获取许可时，表演者是未经许可使用他人作品进行表演的行为人，演出组织者是整个演出活动的首要责任人。基于前述对《著作权法》第三十八条规定的理解，著作权人可以选择追究表演者或演出组织者的侵权责任，亦可以共同追究表演者和演出组织者的连带责任。唯有让表演者和演出组织者承担连带责任，或在演出组织者没有偿付能力的情况下，由表演者承担责任，才能促使演出组织者和表演者互相监督，积极获得著作权人许可，从而全面充分地保障著作权人利益。
需要特别澄清的是，在权利人要求表演者承担责任时，应注意表演者只对其表演行为和表演者直接实施的传播行为承担责任，并不是所有包含了表演的传播行为都要由表演者承担责任。例如，演出组织者或现场观众将表演者的现场表演录制成视频，公开发布于视频网站。此场景下，录制行为和网络传播行为的主体不是表演者，不应就录制和传播行为向表演者主张权利。实践中，由于一些表演者本身就是其演出作品的作者，不乏“自带”版权参加演出的情形，或由表演者和演出组织者明确约定由表演者负责获取表演和后续传播的许可。对于演出组织者而言，即便表演者“自带”版权许可来参加演出，也应注意了解其许可是否仅涉及表演权，能否覆盖后续传播所需的复制权、发行权、广播权和信息网络传播权。
综上，在使用他人作品演出时，表演者和演出组织者都要关注是否获取了充分的版权许可。表演者在接受演出邀请时，要主动询问演出组织者获取版权许可的情况，积极商定由谁负责获取版权许可；演出组织者在组织演出时，更要结合可能使用作品的场景，依法主动获取全面、充分的版权许可。
（作者朱晓宇为北京斐普律师事务所主任，贾洪香为北京斐普律师事务所律师）