【案情】
某科公司是B.Duck小黄鸭美术作品著作权人，招某宏在其淘宝店铺“绿博士”销售的眼镜框、眼镜架等商品上使用了与B.Duck美术作品实质性相似的图案，并在淘宝店铺上展示刻印有涉案作品的商品图片。某科公司认为招某宏的行为侵害了其就涉案作品享有的信息网络传播权和发行权，要求招某宏停止侵权并承担赔偿责任。招某宏表示其所售商品系其向视某贸易商行购买，并提供了销售单、支付凭证和视某贸易商行工商信息等证据，由此主张合法来源抗辩而不承担赔偿责任。
【分歧】
本案中，关于招某宏对某科公司提出的信息网络传播权损害赔偿请求是否可以主张适用合法来源抗辩，存在以下两种观点：
第一种观点认为，不能适用。对于侵权复制品，著作权法第五十九条只对特殊主体即出版者、制作者、发行者以及出租者规定了免责情形，在网络上展示承载他人作品的商品图片，侵害了著作权人的信息网络传播权，展示行为人不属于出版者、制作者、发行者和出租者，无法适用合法来源抗辩。
第二种观点认为，可以类推适用。商家在网上展示转售商品的图片，是消费者能够了解商品，作出购买决策的必要前提。因此，作品展示从属于商品展示，目的在于促进商品的销售，对商品上作品的信息网络传播附属于促进商品销售的目的。基于这种从属性，信息网络传播行为的侵权责任不能独立于销售商品的责任而存在。纯粹的销售行为属于发行行为，若发行行为可以适用合法来源抗辩，则附属于发行行为的信息网络传播行为也可以类推适用该合法来源抗辩。
【评析】
笔者赞同第二种观点。理由如下：
1.可保护善意的侵权销售商。合法来源抗辩制度体现了民法保护善意第三人的精神，销售商举证证明其对侵权商品的取得尽到了合理的注意义务，即其不知道也不应当知道所销售商品是侵害他人著作权的商品，则其在线展示商品侵害信息网络传播权的行为并非基于过错。因此，合法来源抗辩制度通过免除侵权商品销售商的赔偿责任，穿透认定侵权商品生产商的赔偿责任，可以保护善意销售商的合理信赖利益，溯源维权，同时也能实现著作权人、侵权商品生产商和侵权商品销售商之间的利益平衡。
2.与生产商的侵权过错匹配。合法来源抗辩制度要求生产商的侵权过错需要与销售商的侵权行为相对应。如在商标侵权中，生产商制造并销售侵害他人商标权的商品，其能够预见其下游商家购买侵权商品后将继续实施销售行为，生产商的生产销售行为客观上会促成销售商实施侵权行为，主观上其也能预见后续侵权行为的发生。因此，生产商对销售商的商标侵权行为具有概括的过错，销售商的赔偿责任故而可以归咎于生产商。同理，商品展示从属于商品销售，在线下体现为专柜展示，在线上体现为图片展示。基于商品展示对销售的从属性以及电子商务普遍发展的客观事实，可以认为生产商能够预见销售商对侵权商品的线上线下展示行为。按照商业常识，生产商也应当对其产品的质量合格性、无侵权风险等承担担保责任。因此，可以推定生产商对网络展示行为侵害信息网络传播权具有概括的过错，在其无相反证据如其与销售商明确约定只在线下销售侵权商品的情况下，可以对其类推适用合法来源抗辩。
3.有利于应对复杂社会实践。社会实践的不断发展、法律条文的天然局限决定了裁判者在法律规定空白处，应以发展的眼光积极发挥出高质量地解释和适用法律的作用。妥善、灵活地运用解释方法，使得网络展示侵害信息网络传播权的行为可以适用合法来源抗辩，不仅符合合法来源抗辩制度的规范意旨，也更能实现相关主体间的利益平衡。创造性的类推适用，能体现裁判者的司法能力和魄力，也是社会实践变化发展对司法裁判提出的必然要求。