编者按：随着流行音乐的发展，编曲也日益成为歌曲创作的重要一环，然而学界对于编曲的法律保护仍存在争议。本文作者依据著作权法对作品构成的核心要件即独创性与能够以一定形式表现，论证编曲本身具备受著作权保护的实质基础。同时，作者结合著作权法实施条例对“音乐作品”的法律界定，探讨将具有独创性的编曲纳入音乐作品保护框架的可行性。
编曲是指结合音乐制作的编配方式。目前，因为编曲引发的著作权纠纷时有发生。那么，编曲能否获得著作权保护？笔者认为，对于编曲是否应受著作权法保护，应通过对其独创性进行判断。
需符合作品构成要件
我国著作权法并未对编曲有明确的规定。有观点认为，编曲在原曲的旋律基础上进行乐器选择、和声编排等行为，没有改变曲的基本旋律，且无法脱离原曲旋律而独立存在，因此不具有独创性。
实践中，一些法院也支持了这一观点。2003年由北京市海淀区人民法院审理的《常来常往》案中，法院认为编曲的劳动无法离开乐器的演奏（或者电脑编程）及其他因素的配合而独立表达，因此一般并不存在一个独立的编曲权。而上述劳动在被整合为录音制品后，该劳动成果所形成的权利由制作者享有。
一首音乐作品可以有歌词也可以没有，但离不开曲的创作，我国司法实践中对于音乐作品的作者限定为词曲作者，并未将编曲者纳入其中。但随着流行音乐的发展，作曲者与编曲者往往互相分离，作曲者仅需创作出主旋律就可将曲子的制作交由专业的音乐制作人予以制作，编曲者通过对乐器的选择、和声编配等方式，使单调的主旋律变得更加立体，也使得整首音乐作品更加丰富且更具表现力。2024年，北京互联网法院在审理一起音乐作品侵权案件时，原告作为编曲者主张其为音乐作品的著作权人，法院经审理认为原告在人声的基础上进行了编曲创作并配乐，形成了涉案音乐作品。对于该作品而言，原告的编曲内容具有独创性，是该作品不可或缺的组成部分，可以认定其为涉案音乐作品的创作者之一。这一判决突破性地将编曲纳入音乐作品予以保护。
在目前的流行音乐中，有观点认为，编曲往往出现于词曲创作完成之后，没有改变原曲的基本旋律，同时无法脱离原曲旋律而独立存在，因此不具有独创性。同时认为音乐作品中曲的独创性表达在于旋律，而不包括非旋律元素。然而这一观点也存在误区，即对于音乐作品的基本元素局限于旋律。旋律虽为音乐作品中重要的元素，但并非唯一，音乐作品的基本元素还包括曲调、和声、节奏、织体等，这些元素也在音乐作品中发挥重要作用，影响着音乐的情感表达和艺术表现。仅因编曲是基于原曲旋律进行的创作便不具有独创性的观点并不存在相应的理论基础。
同时，根据著作权法第三条规定，作品是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果，即在文学、艺术和科学领域的一项智力成果符合独创性的要求并能够以一定形式表现便属于我国著作权法中的作品。首先，关于独创性的要求，编曲通常包含对节奏、曲调、和声等因素的编排来丰富歌曲的音乐层次及效果，对作品的表达产生影响，显然具有独创性。当然并非所有的编曲都能具有独创性，若仅对已有的节奏、和弦等进行简单或模版化的调配，便可能缺乏独创性。其次，对于以一定形式表现的要求，编曲可以通过编写总谱的形式表现，亦可通过固定在编程性文件或者以录音的形式呈现。因而编曲可以满足“以一定形式表现”的要件，从而符合我国著作权法对于作品的定义。
根据上述分析，编曲者对于歌曲的旋律、和声编排和吟唱设计若符合独创性的要求则应受著作权法保护，他人未经授权使用将侵犯其著作权。
纳入音乐作品保护
然而，对于编曲应适用何种作品类型进行保护，实践中仍存在争议。有的观点认为，编曲可援引著作权法第三条第九项规定的“符合作品特征的其他智力成果”这一兜底条款进行保护。
随着我国文化产业不断发展，我国现有著作权法中规定的作品类型难以跟上新作品产生的速度，因而立法者从立法层面给予司法者解释作品的权利，即法官有权将不属于著作权法第三条规定的八种类型但符合作品定义的智力成果进行解释后适用“符合作品特征的其他智力成果”这一条款。然而，若适用这一兜底条款将使得对编曲的后续使用行为难以适用著作权法第四十二条第二项对于录音录像制品的法定许可条款。该条款明确表述为“录音制作者使用他人已经合法录制为录音制品的音乐作品制作录音制品，可以不经著作权人许可，但应当按照规定支付报酬；著作权人声明不许使用的不得使用”。因此，若编曲适用“符合作品特征的其他智力成果”这一条款进行保护，便无法囊括在音乐作品中，从而难以适用法定许可。因而有学者认为应将编曲作为音乐作品进行保护，编曲在音乐作品创作中往往发挥重大作用并具有独创性，应将编曲者的地位等同于词曲作者，从而更好激励编曲者的创作动力。
笔者赞同这一观点，根据著作权法实施条例第四条第三项中的规定，音乐作品，是指歌曲、交响乐等能够演唱或者演奏的带词或者不带词的作品。该规定对于音乐作品的定义采用了概括性的表述，并未当然将编曲排除在外。编曲通常是对乐器、人声、和声、织体等元素进行编排从而使乐曲呈现出完整的状态。此外，编曲并不归属于歌曲或交响乐，并且可被演奏，该项规定中在歌曲和交响乐后使用了“等”这一表述。笔者认为此处“等”的含义应理解为“等外等”，即列举未尽的含义，这一解释与当前立法者赋予司法者解释作品权利的行为相一致。因此这一表述可以理解为音乐作品并未排斥除这二者以外可以演奏的作品。因而笔者认为，对于编曲的著作权法保护问题，可以将其直接纳入音乐作品予以保护。
综上，对于编曲是否应受著作权法保护，应通过对其独创性进行判断，不能因著作权法未对其具有明确规定便将其排除在外，当其具有著作权法意义上的独创性并能够通过一定形式表现时，就应当成为著作权法保护的对象。实践中，一首歌曲的创作往往离不开编曲，而编曲创作多与词曲创作相分离，此时词曲作品的授权仅包含歌曲中属于词曲作品的独创性表达，若在使用中超出这一范围，使用了歌曲中编曲的独创性表达，将侵犯相应权利人的著作权。