一般情况下，被认定侵权后“再次实施相同或者类似侵权行为”可以推定存在“故意”，但也需考虑不宜认定“故意”的特殊情况——
《著作权法》第五十四条规定，对故意且情节严重的侵权行为可以适用惩罚性赔偿。最高人民法院《关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》（以下简称司法解释）第四条规定，“因侵权被行政处罚或者法院裁判承担责任后，再次实施相同或者类似侵权行为”的，人民法院可以认定为情节严重。那么，如何理解应当适用惩罚性赔偿的“相同或者类似侵权行为”？多次实施“相同或者类似侵权行为”，一定适用惩罚性赔偿吗？
“相同或者类似”不限于侵权行为要素完全一致
行为人未经许可使用他人作品，被行政机关或者法院认定侵权后，再次针对同一作品重复实施完全相同的侵权行为。例如，某工厂因擅自刻录A软件光盘被行政机关查没、罚款后，再次大量刻录A软件光盘。前述情况无疑是“再次实施相同或者类似侵权行为”。然而：
如果该工厂因刻录A软件被处罚后，转而刻录B软件。侵权行为指向的作品抑或是版本不同，属于“再次实施相同或者类似侵权行为”吗？
如果该工厂因刻录A软件被处罚后，转而将A软件上传至网盘向公众分享。在先被处罚行为侵犯A软件作品的复制权，后续侵权行为侵犯A软件作品的信息网络传播权。前后行为侵犯同一作品的不同著作权权项，属于“再次实施相同或者类似侵权行为”吗？
如果A软件作品的复制权归一家公司所有，信息网络传播权归另一家公司所有，抑或后续侵权行为发生时该软件的著作权人发生了变化。前后侵权行为涉及的著作权人不同，属于“再次实施相同或者类似侵权行为”吗？
如果该工厂因刻录A软件被处罚后投资设立新工厂，由新工厂继续刻录A软件光盘。前后实施侵权行为的行为人虽有关联，但确系不同法人实体，属于“再次实施相同或者类似侵权行为”吗？
《著作权法》设置惩罚性赔偿的目的在于通过加倍处罚，有效遏制故意且情节严重的侵权行为。如果将“相同或者类似侵权行为”局限于行为人、权利人、作品、权项等要素完全相同的情况，侵权人即使多次故意实施侵权行为，只要频繁变化侵权行为要素，就可能逃避惩罚性赔偿。笔者认为，只要前后侵权行为在部分要素上具有关联性，针对在先侵权行为的行政处罚或者法院裁判足以让行为人知晓后续行为构成侵权，就可以考虑认定为“再次实施相同或者类似侵权行为”。
“故意”实施“相同或者类似侵权行为”应适用惩罚性赔偿
司法解释将“因侵权被行政处罚或者法院裁判承担责任后，再次实施相同或者类似侵权行为”作为认定情节严重的情节，没有将其作为认定“故意”的考量因素。但是，同样的错误重复犯，难免会让人觉得侵权人存在“故意”。北京市高级人民法院《关于侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿审理指南》第2.5条规定“行政处罚或者行政裁决认定侵权后，同一侵权人再次或者继续实施同样的侵权行为”的，一般可以认定为故意侵害知识产权且情节严重。
笔者理解，在一般情况下，被认定侵权后“再次实施相同或者类似侵权行为”可以推定存在“故意”，但也需考虑不宜认定“故意”的特殊情况。例如，广播电台、电视台每日播出大量节目，尤其是晚会、综艺等节目需要获取版权许可的音乐等各类作品数量庞大、来源多样，负责版权合规、纠纷处理的人员分属不同团队、部门，难免对在先侵权认定等情况存在信息差。尤其是在广播电台、电视台已经向相关集体管理组织获取一揽子许可的情况下，很可能因使用某一音乐作品被认定侵权后，时隔一段时间在另一档节目中再次使用该音乐作品又被认定为侵权。前述情况虽然确属“再次实施相同或者类似侵权行为”，但如果没有证据表明相关工作人员明知故犯，不宜认定存在侵权“故意”并苛以惩罚性赔偿。除非网络服务平台对于权利人的投诉置之不理，或者存在教唆、放任用户侵权的行为，也不宜将此类高频发生的同类帮助侵权行为认定为“故意”，进而对网络服务平台适用惩罚性赔偿。
综上，对于足以基于在先行政处罚、司法判决判断后续行为构成侵权的行为人，应当灵活理解“再次实施相同或者类似侵权行为”，并且重点考察其对于侵权行为发生是否存在“故意”，准确、恰当地适用惩罚性赔偿，实现打击故意侵权、遏制重复侵权的良好预期。
（作者朱晓宇为北京斐普律师事务所主任，刘誉阳为北京斐普律师事务所律师）