阅读提示：本文系中国版权保护中心2025 年度版权研究重点课题“《全面与进步——跨太平洋伙伴关系协定》视角下的人工智能生成内容版权问题研究”（项目批准号：BQ2025008）的阶段性成果。正文超过10000字，读完大约需要半小时或以上，请合理安排您的阅读时间。限于篇幅，转发时略去了附注。如有需要，请查阅同步刊载杂志《电子知识版权》。为方便专业人员学习，本文附有原版pdf文件，可下载另存，引用时请标明原刊出处。
在海量数据、庞大算力和先进算法的驱动下， 以DeepSeek、GPT-5 等为代表的生成式人工智能大模型在语言理解和表达上已基本达到人类同等水准，远超一般的弱人工智能，甚至开始被视为早期版本的“通用人工智能”AGI）。1 传统著作权法语境下，创作被视为一项纯粹的人类活动。随着生成式人工智能的发展、应用与普及，人类对独创性表达的垄断被打破，自然人创作正日益被人工智能“创作”所赶超甚至替代。2 人工智能在内容创作中发挥的功能可分为辅助生成、合作生成和独立生成，对应“人机交互”“人机协同”和“人机共生”三个时期。2022 年底ChatGPT 的出现使人机交互技术实现了质的飞跃，从原先基于先验规则的“匹配－预测”，进化至基于预训练模型的“提示－响应”。3 当前的内容生产体现为一种“ 人机协同”human-machine collaboration）特征，强调人类与人工智能在作品创作过程中的有效协作。生成式人工智能作为一种革命性新媒介，在人机协同创作模式下，正衍生出全新的创作形式和创作理念，可能会带来人的创作主体性重塑。4 人机协同现象已不仅限于创作领域，而是在不同社会情景下普遍存在。通过充分发挥人类和人工智能的互补优势，重塑了各行各业的生产工作流程，使任务执行更为精准、流畅和自动化。在酒店服务5、医疗健康6、类案裁判7 等领域，生成式人工智能正逐渐从单纯的辅助性工具，转变为与人类进行深层次协作的伙伴，甚至跃升为相关方面的决策者。8
从著作权主体视角来看，作者范畴表现为自然人、法人和非法人组织，与法律主体保持一致。在现有民法理论框架下，法律主体的内涵通常是借助于权利能力而得到彰显。但是著作权法上的作者不等同于权利主体，若单纯从权利主体角度界定作者资格，无法完整地解释作者概念的历史演变。如符合法律主体要求的法人起初未得到作者资格的认可，且法人作者资格得到承认与法人是否属于法律主体无涉。“9 作者中心主义”（author-centrism）是一个跨学科术语，在文学、法学、哲学等领域都有其使用空间。有学者研究指出，现代西方文学批评理论经历了作者中心论、文本中心论和读者中心论三个阶段。作者中心论的衰落是一次具有历史意义的重大转折，文学批评从此进入了更加广泛深入探讨文学自身内在特质的时期；10 还有学者曾系统分析浪漫主义、人格权理论、近代主体性哲学和传统解释学等作者中心主义的哲学基础，并提出结构主义、语言哲学、哲学诠释学的兴起与主体范式的破产使著作权扩张面临着合法性危机；11 另有学者认为，主体性哲学范式的兴起建构了创造性的作者，而当主体范式式微时，作者则沦为了功能作者，使得著作权法原有的合法性基础、基本的价值判断备受质疑。12 置身于人机协同创作的智能时代，AIGC创作者的非主体性导致作者身份认定产生了障碍、著作权归属无法明晰。作者中心主义和浪漫主义作者观不再占据主导地位，作者概念的实用主义倾向体现得愈发显著。如今在著作权法局部领域，作者的个体特征和人格要素与作品之间的关联正逐渐淡化甚至被彻底切断，13 作者功能异化、作者不明以及作者缺位现象在多种场景下开始显现，下文试对其进行分析解读。利益平衡是现代著作权立法的基本精神，1《4 中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）的立法宗旨强调协调鼓励创作和促进作品传播、利用之间的关系。由此产生的问题是：若在作者功能异化、作者不明或作者缺位的情况下，作品仍在源源不断地产出，且同时能实现作品传播和利用之目的，那么由谁（人类或人工智能）创作又有什么关系？
一、作者功能由“创作”异化为“身份标识”
罗兰·巴特（Roland Barthes） 在1968 年出版的《作者之死》中“作者已死”的革命性宣言引发了一次深刻的思想革命，颠覆了传统人文主义下作为一切意义的本源和见证的作者，实现了作者的去神圣化。15 自此之后，作者不再是文本意义的来源、中心或最高权威。
在1969 年的《什么是作者？》演讲中，米歇尔·福柯（Michel Foucault）批判地继承了巴特“作者已死”的观点。他认可现代意义上作者主体性的消失，认为需要通过作者不在的独特性和作者与死亡的联系来了解作者，16 同时以“话语”（discourse）为中心，提出了“作者－功能”（author-function）理论的新思考。福柯否定了作者的人格化特征及实体性存在，在他看来，浪漫主义作者理论只会阻止他人自由地使用和重构作品。作者的概念只是话语虚构的创造，统一的作者已经消失，剩下的是异化后的功能性作者。福柯把作者之创作设想为统治者试图控制作品的过程，反对绝对的权威和客观。17 他于1969 年出版的《知识考古学》中提出了“话语实践”（discursive practice）概念，并将其界定为一种特殊的社会实践。18 对此，有学者指出，话语实践超越了单纯的话语分析或结构主义分析方式，在抵制经验主义反映论的同时，突出了话语对象的离散性和流动性，试图在抽象与具体的辩证关系中实现思维与存在之统一。19 福柯的论述中体现出对解构主义、结构主义、形式主义、存在主义等作者观点的全面批判，对人机协同视角下AIGC 的作者问题研究同样具有启发意义。
福柯和巴特均主张“去作者化”（deauthorization），否认作者的人格化特征，试图颠覆以著作权为代表的现行财产占有制度，将作者拉下天才的神坛。《什么是作者？》看似是福柯对巴特“作者已死”观点的确认和补充，实则与他的主体批判紧密相连，是他对生产、构建作者的某些条件和规则的考察，20 体现了福柯反对给予主体特权思想的深入和细化。《什么是作者？》开篇即指出，简单宣布“作者已死”只是在重复空洞的口号，无法从根本上解决问题。主体（作者）不应该被完全抛弃，而应该被重新考虑。必须剥离主体的创造性作用，将其视为一为话语的特殊存在方式，作者与文本之间在话语实践层面的功能性关系，才是消解作者主体地位以及更深入地认识文本作为话语进入社会历史的真正意义。简而言之，作者即人们用来阻止虚构作品自由传播、自由操纵、自由创作、分解和再创作的原则。
传统意义上作品独创性和作者身份紧密地联系在一起，且作者身份即意味着创造力，反之亦然。22 作者原本的功能是指其创造作品的功能，作者的创造性是其合法性的主要来源。
福柯则将作者置于文本的边缘，认为作者是版权制度下话语的责任承担者，提出了“作者－功能”理论的基本特征：作者作为分类原则、作者与法律和制度的关系、作者功能的建构性以及作者与文本的不对称关系。23 首先，作者功能的首要特征是建构文本的归属系统，通过作者姓名将零散的文本组织成可识别的知识单元。这种分类不仅体现为物理层面的作品归属，更深层地表现为话语合法性的筛选机制。
如18 世纪欧洲科学论文匿名制的消失，就标志着作者成为知识可靠性的担保。但《诗经》《荷马史诗》等集体作者智慧产物的存在，证明了作者身份可以是事后附加的虚构性阐释。当文本需要被纳入某种知识传统时，即使缺乏实证依据，作者身份也会被强制建构。其次，作者功能作为现代所有权制度的产物，总是与社会意识相关联，其与著作权制度有着不可分割的关系。法律通过确认作者对文本的所有权，实际上将文本纳入商品流通体系。当文本触犯禁忌时，作者既是话语生产者，也是权力惩罚的承受者。这种双重性使作者成为规训话语生产的安全阀。再次，作者在话语里并非永恒的存在，而是历史的、可变的。作者身份是随话语不同话语系统中的功能差异显著，且作者意义随阐释共同体变化而重塑。如牛顿在物理学史中是科学革命的象征，在炼金术文献中则是神秘主义符号。尼采既是“超人哲学”的代言人，在后结构主义中又成了解构形而上学的先驱。
最后，福柯强调作者功能不指向真实的创作主体，而是制造“作者效应”的话语策略。文本意义不由作者意图决定，而是话语规则运作的结果，作者姓名则成为容纳多重阐释的符号容器。这四个特征共同揭示了作者功能的本质：它是话语权力所建构的概念，而非自然存在的实体。尽管福柯的“作者－功能”思想通常特指同意识形态联系较为紧密的思想领域，但是在智能时代，福柯的“作者－功能”理论仍展现出其持续的解释力。理解这些特征，有助于我们穿透著作权制度中的浪漫主义迷思，洞察知识生产背后的权力结构和思想趋向。
福柯的“作者－功能”理论一定程度上消解了作者对于文本的中心意义，颠覆了传统文学批评和哲学中关于作者本质的理解，作者身份从文本生产的附属物蜕变为具有独立价值的符号资本，从话语实践维度揭示了作者如何作为权力运作的装置发挥作用。在福柯的理论视域中，作者并非具有自主意志的创造主体，而是话语规则运作的结果和话语实践建构的功能点。这种功能最初体现为对文本的规训装置：通过确立作者的权威身份，知识系统得以建立分类标准（如著作权制度）、构建阐释框架（如文学批评中的作者意图论）、形成价值判断体系（如学术引用制度）。18 世纪欧洲的学术共同体中，作者的姓名主要作为知识溯源标记存在，其功能类似于现代学术引用格式中的文献标注，核心目的在于确保知识传播的可验证性。在生成式人工智能重构创作生态的今天，作者功能正经历着前所未有的异化。这种异化不仅表现为传统作者权威的消解，更在于作者作为“身份标识”的崛起。作者功能的异化体现在以下四个维度：第一，创作主体的空心化。生成式人工智能将创作行为解构为“数据输入－算法运算－内容输出”的机械流程，作者功能从创作主体转移至操作界面。当人工智能模型能够模仿人类作者文风创作小说时，“风格”不再是人类作者独特性的标志，而沦为可调参数的组合。作家身份异化为“提示词工程师”（promptengineer），其权威性取决于对人工智能的操控熟练度。第二，算力资本的身份赋权。生成式人工智能时代的创作权被量化为可交易的数字资产。创作者身份不再与创作能力直接相关，而是取决于购买算力套餐的支付能力，作者功能被异化为算力分配体系的身份认证符号。更有甚者，人类作者需通过人工智能协作认证，而人工智能系统却能以自身之名进入文化艺术市场。这种双重标准暴露了作者功能已异化为平台控制创作生态的治理工具。第三，著作权体系的认知失调。传统著作权法律体系在AIGC冲击下陷入了危机，作者功能异化为维持法律秩序的话语装置，就像工厂流水线上的质检员，只为满足制度性形式要求。法律通过追究最终用户责任将作者功能转移至终端创作者，这种责任转嫁机制恰似福柯分析的“作者作为归责主体”功能在智能时代的变体。第四，话语权力的算法化迁移。人类创作者不得不隐藏人工智能使用痕迹以维持算法评价体系下人类作者的身份溢价。在学术界，AIGC 检测工具将文本内容分解为概率分数，作者权威被简化为人工创作置信度百分比。作者功能沦为对抗算法审查的技术博弈，而非真正的创作伦理问题。
福柯的理论并非否定作者的存在，而是揭示其作为权力－知识装置的功能本质，作者被视为话语实践建构中的一个概念。知识生产是权力网络中的集体过程，个体作者只是网络中的节点之一。当人机协同视角下生成式人工智能以“作者”身份参与独创性内容输出时，我们看到的是人类权力系统对非人类行动者在社会建构过程中的新规训。从著作权法角度来分析，作者与作品之间的紧密联系是赋予作者著作权的合法性基础。贯穿于著作权制度始终的“功能原则”24 作为一种抗辩理由和防御机制，决定了作品的功能性部分或者由功能性决定的作品不受保护，25 这是由思想与表达二分法所决定的。如果作者的身份仅仅变成功能性的，也就意味着它不再是作品不可或缺的意义来源，甚至反而会影响到作品受著作权法保护。26 在福柯的“作者－功能”理论下，作者功能由创作被异化为身份标识，进而导致作者中心主义著作权理论体系的合法性备受质疑。波斯纳（Richard Posner）教授指出，“作者身份”是一个功能性而不是天然的称呼，属于文化建构的产物。27 有些创作物之所以能拥有更多拥趸，是依赖于某个权威人物的署名，与其认定作者的角色为“写作”，还不如认定为“审定／授权”。典型例子如《摩西五经》《马太福音》等，尽管摩西和马太并非实际创作者，但为了使作品得到世人认可以取得良好的市场回报，作品需要标有权威的作者身份。28
司法解释层面，2002 年10 月发布的《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第13 条、第14 条规定，作者获得作品著作权之关键不在于创作，而在于其独特的作者身份。29 在AIGC 泛滥的当下，作者逐渐被异化为人格商品化的结果，经过人类姓名标注的作品成了更值得信赖的商品，消费者不至于要依赖检验程序才可以评价作品质量。30 人类作者署名某种意义上等同于商标法领域的“驰名商标”，是便于消费者搜寻作品的工具。由此产生的负面影响是知名作家只需通过生成式人工智能“创作”作品，然后在作品上署名，便可轻松获得多本畅销书。这显然是严重侵害公众利益的欺诈行为，动摇了著作权法保护作者人格利益的根本出发点。实践中作者功能的异化并非简单的价值堕落，而是知识生产现代化的必然产物，也是福柯所言话语实践自我增殖的必然，其深层逻辑在于生成式人工智能技术带动的智能社会转型不应被简单否定。在技术加速主义的狂飙中，作者功能的异化早已超越福柯的原始语境。当我们在DeepSeek 的对话界面输入“以福柯的风格分析当代文化”时，这个动作本身已然宣告作者功能不再是话语的起源，而是人机协同创作系统中流动的身份标识。解构这种异化，不在于怀旧式地呼唤现实，在话语实践的动态博弈中寻找重建创作伦理的可能。
二、民间文学艺术作品的“作者”不明
2021 年9 月中共中央、国务院印发的《知识产权强国建设纲要（2021— 2035 年）》中指出，要加强遗传资源、传统知识、民间文艺等获取和惠益分享制度建设。“民间文学艺术（表达）”31 是指由特定区域内的群体或群体成员共同创作、口耳相传、世代延续的一种非官方、非商业化艺术形式，其通常具有稳定的内容和精神核心，但无确定的创作主体或创作时间，甚至都不存在主动创作意图。民间文学艺术能客观反映出特定民族、地区或社群的文化传统、生活智慧和精神风貌，32 主要形式包括口头表达（如民间故事、民间诗歌等）、音乐表达（如民歌、器乐等）、活动表达（如民间舞蹈、宗教仪式等）以及其他有形表达形式（如建筑艺术、民间艺术品等）。民间文学艺术是非物质文化遗产的重要组成部分，我国在2004 年加入联合国教科文组织制定的《保护非物质文化遗产公约》后，于2011 年颁布了《中华人民共和国非物质文化遗产法》（以下简称《非物质文化遗产法》），正式构建起民间文学艺术的公法保护框架。私法层面，早在1990 年首版《著作权法》第6 条中，就已通过委任性条款奠定了民间文学艺术作品的私法保护基调，将具体规则交由国务院另行规定（尚未出台）。此后，云南、贵州、甘肃等省份陆续发布了民间文学艺术相关地方保护条例。但在国家层面，针对1997 年、2002 年、2007 年、2014 年陆续出台的《民间文学艺术作品著作权保护条例（征求意见稿）》（以下简称《保护条例》）修订版中的许多内容，各界观点仍远未达成一致，条例正式出台困难重重、遥遥无期。受制于民间文学艺术国际立法进程的停滞、公法层面行政保护的不全面性，以及私法层面的《保护条例》出台缓慢，我国司法实践中出现的“《乌苏里船歌》案”33“刘三姐案”34“安顺地戏案”35 等一批颇具影响力的民间文学艺术侵权案件引发了社会广泛关注，民间文学艺术传承和保护的重要性愈发凸显。36 以民间文学艺术著作权保护领域具有里程碑意义的“《乌苏里船歌》案”为例，案件争议焦点集中在《乌苏里船歌》是属于著作权法上的原创作品还是改编作品。对此，中国音乐著作权协会专家的鉴定结论是后者。最终法院认定，《乌苏里船歌》创作过程中使用了赫哲族民歌《想情郎》的曲调，构成侵权。被告方在此后使用《乌苏里船歌》时须注明其由赫哲族民间曲调改编而来，以体现对民间艺术本源地人民的尊重。37“《乌苏里船歌》案”反映出传统民间文学艺术所面临的一个普遍问题，即现代著作权法中的“个体独创论”保护模式和民间文学艺术创作主体的集体性、不特定性之间难以兼容。38学界针对民间文学艺术的保护模式主要形成了三种理论观点：《著作权法》私法保护模式、《非物质文化遗产法》公法保护模式以及构建《著作权法》之外的特别权利保护模式，39 在此主要探讨第一种观点。部分支持《著作权法》私法保护模式的学者认为，从独创性、表现形式等方面来看，民间文学艺术与著作权客体具有高度契合性。通过对现有著作权制度的适当调整，即可将其纳入著作权法体系之中。40 应当强调的是，民间文学艺术不同于《著作权法》第6 条中的“民间文学艺术作品”，后者的范围要小于前者。除作品之外，还有仪式、传统运动和竞技等游离于著作权法规制范围之外的民间文学艺术形式，41 其法律保护依赖于新的权利设计方案。本文重点聚焦于作为著作权法所保护的重要客体之一的“民间文学艺术作品”。
殖民主义时期，西方发达国家为无偿利用发展中国家丰富的民间文学艺术资源，常以民间文学艺术属于公有领域为由反对给予其著作权保护。42 为避免损害文化尊严与经济利益，以法律保护的形式对抗民间文学艺术公有化已逐渐在世界范围内达成共识，大多数国家都会将民间文学艺术纳入著作权法保护范畴。虽然在著作权法视野下，我国大多数民间文学艺术作品已进入公共领域，但并不构成他国主体随意开发、传播和利用的正当理由。为更好地抵抗来自发达国家的文化掠夺，需要促进民间文学艺术作品与先进数字技术的有机结合，更深层次地挖掘其商业价值、发挥其文化功能。43
盖扎·罗海姆（Géza Roheim）指出，无论是神话还是民间故事，其作者都是佚名或是一个集体。44 民间文学艺术作品又被称为一种“无作者的思想”或“无主体之知识”，45 如《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》（以下简称《伯尔尼公约》）中就将民间文学艺术作品视为一种无作者之作品。应明确的是，民间文学艺术作品不是没有作者，只是其不同于传统著作权法意义上的个人作者，作者与作品之间基于创作产生的联结关系已然断裂。民间文学艺术作品并非私有财产，而是文化共同体的精神公地，这种公共性使其天然排斥“作者－作品－权利”的私有化框架。且传统著作权理论体系遵循的思想与表达二分法在民间文学艺术领域也难以适用。民间文学艺术中思想与表达高度融合，二者的不可分割性导致法律难以剥离“无作者之思想”与“有载体的表达”。从主体视角来看，“著作权主体不明”是民间文学艺术作品的本质特征和纳入著作权法保护的主要障碍之一。由于在长期动态演变的过程中广泛吸纳了群体认知和情感，民间文学艺术作品通常被视作跨地域、跨代际的群体智慧结晶，其思想源头可追溯至特定社群的生存经验、信仰体系与自然认知。如藏族英雄史诗《格萨尔王传》流传数百年，无数说唱艺人在表演中不断进行改编，但没有人能宣称对其拥有排他性权利。在民间文学艺术作品著作权保护问题上，群体主义作者观是国内外理论界和实务界的主流观点。2010年8 月，非洲知识产权组织（OAPI）的17 个成员国通过《保护传统知识和民间文学艺术表达的斯瓦科普蒙德议定书》为民间文学艺术保护提供了一个区域性框架，强调社区的著作权主体地位。2014 年9 月，国家版权局出台的第四版《保护条例》第5 条亦明确指出，民间文学艺术作品的著作权属于特定的民族、族群或社群，将个人排除在权利主体范围之外。然而，现有的著作权法律体系深受自然法哲学理论影响，不仅有明确的可保护客体，还强调以个体作者为核心，必须有可证明的智力劳动投入者。
创造性活动是权利产生的源泉，而法律是权利产生的根据。我国《著作权法》第11 条指出，创作作品的公民是作者。因此，著作权归属应由作者创作事实决定，不应受制于法律或国家公权力。46《保护条例》中民间文学艺术作品著作权归属于未明确参与创造性智力创作的群体之规定存在不妥之处，违反了“不允许公权干预私权”的原则，与现代著作权法“谁创作谁所有”的权利归属基本逻辑相冲突。对此，有学者主张，民间文学艺术作品的权利行使主体应是来源地政府、群体代表组织或国家。47 实践层面，加纳版权局已代表加纳政府成为民间文学艺术作品的具体主管机构；48还有观点认为，我国应设立民间文学艺术集体管理制度，由半官方性质的版权集体管理机构代为行使和管理权利；49 另有学者提出，民间文学艺术作品的传承、发掘、整理、传播、保护等过程中存在多种参与主体。在集体享有著作权的前提下，传承人、收集人、整理人等也应取得部分著作权。50 诚然，相应主体之于民间文学艺术作品继承和创新的重要性毋庸置疑。但创作行为是一种事实行为，作品乃作者人格的延伸，传承人、收集人、整理人不是民间文学艺术作品的实际创造者，而只是被动的客体或载体。即使他们在民间文学艺术作品传承、收集或整理过程中付出了独创性劳动，也无法当然取得民间文学艺术作品的著作权。将其视为传播人之外民间文学艺术作品的邻接性主体，51 或许是更切实可行的思路。
民间文学艺术作品上的作者缺位现象与生成式人工智能的著作权主体问题，共同指向了作者中心主义著作权制度对“非个人创作主体”的适应性挑战。民间文学艺术作品由群体在历史中共同创造，对民间文学艺术版权的传统保护以集体作者观作为核心论点，52 权利主体指向“族群”“社区”等抽象集体，但法律上缺乏明确代表机制，使得现有的个人主义著作权主体合法性论证路径无法适用。AIGC 则由预设概率模型基于海量数据训练生成，其创作过程脱离了人类的直接控制。由于生成式人工智能暂时无法成为法律主体，著作权可能归属于投资者、开发者、使用者等人类主体，但各方贡献边界不清，同样形成了一种看似无作者的状态。二者在权利归属的模糊性、法律框架的滞后性以及技术伦理的复杂性上存在深刻关联，均迫使社会重新界定“创作”的本质是专属于人类的文化表达，还是可扩展至非人主体的产出。民间文学艺术作品领域的社区集体权利模式，一定程度上还可以启发AIGC 的“人工智能－开发者－使用者”权益共享模式构建。括言之，民间文学艺术作品和AIGC 挑战了传统著作权法以自然人作者为核心的权利归属规则，揭示出著作权制度从个人主义向多元共生转型的必然性，今后唯有通过跨领域协作与制度创新，才能坚守人类文化尊严底线，在保护文化多样性与促进技术创新的张力间寻求平衡。
三、孤儿作品的“作者”缺位
实践中世界各国都存在着大量尚在著作权保护期内，但作者身份不明的作品，以及作者身份明确但下落不明的作品。因其近似于日常生活中的“孤儿”概念，故又被形象地称为“孤儿作品”（orphan works）。前文所述民间文学艺术中的神话传说、英雄史诗、民间歌谣等，均属于广义上孤儿作品的范畴。孤儿作品问题是当代著作权法面临的主要挑战之一，又被学者称为著作权制度最显著的失败。53 著作权法的立法目的之一即鼓励作品创作与传播，孤儿作品的存在可谓是对著作权法律制度的一种讽刺。实践中大量孤儿作品的作者是在有能力对作品进行身份绑定的情况下故意选择放弃作品，使其变相流入公有领域，这意味着著作权法的激励机制未能达到预期效果。同时，孤儿作品可以视作对著作权作者中心主义的逆反，“不在场”的作者成了抽象存在的“空白主体”。在作者人格缺席的前提下对孤儿作品进行的著作权保护，意味着作者不是不可或缺的，无疑是作者功能异化与作者缺位现象的有力佐证。孤儿作品的产生和泛滥主要取决于法律和技术两方面原因。54 著作权自动取得原则是孤儿作品诞生的根本原因，随着互联网与数字化技术的发展，版权信息的虚拟化和不稳定性进一步促进了孤儿作品数量的增长。55 正如劳伦斯·莱斯格（Lawrence Lessig）教授所言，著作权保护模式的变化，取决于法律和技术的变化。56 目前我国《著作权法》中没有规定孤儿作品的相关条款，尽管在2012 年10 月公布的《著作权法》（修改草案第三稿）第25 条中，新增了对孤儿作品使用的初步规定，但实际出台的《著作权法》中未予采纳。现行法律中与孤儿作品概念较为接近的只有《中华人民共和国著作权法实施条例》第13 条之规定，57 且随着人工智能技术的发展，原件和复制品的物理差别变得越来越不明显，该条款在数字时代的有效性要打一个问号。
国际公约层面关于孤儿作品的界定和使用同样没有作出统一指引，如《伯尔尼公约》仅在第7 条第1 款第3 项58 和第15 条第4 款（a）项59 中进行了简单规定，此后《与贸易有关的知识产权协定》《世界知识产权组织版权条约》以及《世界知识产权组织表演和录音制品条约》中的相关规定也未超越前者。从域外发展来看，由于社会背景，文化传统、产业状况等方面的巨大差异，不同国家和地区在孤儿作品使用难题的制度设计上不尽相同。对孤儿作品的关注最早源于美国。受2004 年“Kahle v.Ashcroft 案”60 以及“谷歌图书计划”61 启动之影响，美国在2006 年和2008 年先后制定了两部《孤儿作品法案》，搭建起美国孤儿作品“限制救济模式”的基本框架，确立了“合理勤勉查找”（reasonably diligent search）为使用孤儿作品的必要前置性程序，62 但两部法案最终均未获通过。以美国为代表的孤儿作品限制救济模式具有灵活性、包容性、经济性的优点，但基于立法背景和现实国情的差异，难以在我国直接适用；632012 年9 月颁布的《欧洲议会与欧盟理事会关于孤儿作品许可使用特定问题的指令》第1 条第1 款借鉴了美国相关立法，规定经过勤勉查找仍无法联系作品著作权人，且将查找记录登记在案的作品，应被认定为孤儿作品；日本64、加拿大等国在此基础上进一步规定了孤儿作品的强制许可保护模式，如加拿大《版权法》第77 条规定，申请人若通过合理努力查找仍然无法找到版权人，可以向版权委员会申请获得在加拿大使用孤儿作品的许可证，并且提存一定使用费。65 然而数据显示，孤儿作品版权授权申请量极为有限，强制许可制度的烦琐程序反而因激励不足，未能充分激发公众合法使用和传播孤儿作品；66 英国1988 年《版权、外观设计和专利法》（CDPA）第57 条中采取的则是孤儿作品法定许可保护制度，申请人经过勤勉查找仍未找到版权人，或有足够理由证明孤儿作品的版权已过保护期，即可使用作品，无须经过行政机关审核或制度提存使用费。其缺点在于，难以确定申请人是否切实履行了合理勤勉查找义务。若权利人再度出现，容易因申请人的使用行为而产生诉讼纠纷；此外，北欧国家采取的是“延伸性集体管理”（ECL）模式，即在法定条件下，将集体管理组织与使用者达成的作品许可协议，扩大适用于所有权利人（包括非会员）的作品，以此扩大作品获取范围、降低许可交易成本。67 尽管著作权延伸性集体管理制度并非专门用于解决孤儿作品问题，但其一定程度上缓解了孤儿作品的著作权保护困境。值得一提的是，为促进“非流通（out-ofcommerce）作品”68的大规模数字化和公开利用传播，欧盟《单一数字市场版权指令》第12 条引入了延伸性集体管理制度，包括延伸性集体管理和推定集体许可，二者最大的区别在于前者基于许可协议，而后者基于集体管理组织的法定代表性。69 此后延伸性集体管理制度被法国、匈牙利、俄罗斯普遍借鉴，我国《著作权法》第三次修订中也曾提议引入延伸性集体管理制度，但最终未获采纳。关于其法律性质，有学者提出，延伸性集体管理本质上是自愿的；70 也有学者主张，其是相对于法定许可、强制许可和合理使用而言，权利限制力度较弱的一种制度。71 本文相对更赞同胡开忠教授的观点，他认为延伸性集体管理属于对著作权的一种限制，72其基石是稳定高效的著作权集体管理组织，现阶段我国的著作权集体管理机制还有所欠缺，实行ECL 的时机尚不成熟。总体而言，不管是限制救济、强制许可、法定许可还是延伸性集体管理，本质上都是对著作权人的排他性控制权施加限制，从而化解孤儿作品造成的社会效率和福利损失。但不同国家的解决方案都存在明显的局限性，无法在抑制事后机会主义行为的同时实现社会资源的充分有效利用。大部分情况下，权利人是避免孤儿作品使用难题消极影响的关键。73 要想从根源上解决孤儿作品问题，今后须更多地考虑如何解决信息不对称的问题，使机制设计对孤儿作品使用者和权利人都满足激励相容。74
“谷歌图书馆案”是21 世纪美国最重要的版权案件之一，案件引发了关于孤儿作品制度的热烈讨论。75 为解决“谷歌图书计划”实施以来的版权问题，2005 年8 月谷歌推出了“选择退出”（opt-out）战略。在著作权例外制度下，使用者无需授权即可使用作品。但是，著作权人可以适当方式明确保留著作权，即不允许他人未经授权使用其作品，此时使用者仍需取得授权才能使用作品。谷歌针对占比七成的孤儿作品（主要是绝版图书），阻止用户对其进行下载、复制、打印等，而是通过提供试读和预览，指引用户到图书馆或出版社找到相关作品。76 实践中该战略引起了广大版权人的不满。2005 年9 月，美国作家协会与三名涉案图书的版权人向法院提起集体诉讼，主张谷歌公司未经许可为图书数字化实施的扫描及提供搜索行为，构成版权侵权。2013 年11 月，曼哈顿联邦法院一审认定，谷歌公司扫描书籍以便于搜索的行为具备高度的转化性，不会对原告市场构成影响。因此属于合理使用，不构成侵权；772015 年10月，美国第二巡回上诉法院再次认定，谷歌的行为构成版权合理使用；2016 年4 月，美国联邦最高法院拒绝受理美国作家协会等对谷歌公司的上诉，“谷歌图书馆案”宣告尘埃落定。从该案中可以窥见，即使涉及孤儿作品，只要符合合理使用的构成要件，未经许可的数字化与有限展示也可能合法。
生成式人工智能的崛起进一步降低了作品创作、保存、传播、利用的门槛，在新技术条件下，孤儿作品的重要性得到了显著提升。考虑到AIGC 创作过程中涉及多方主体，其著作权归属无法唯一地确定，78 且在后续传播过程中会越发加剧权利人身份不明的问题，对AIGC采取孤儿作品保护模式未尝不是一种可行思路。如果过分纠结于作者是谁，势必影响作品的使用和流转。孤儿作品模式下可以暂时避开AIGC权利主体缺失的问题，更关注AIGC 的客观存在和使用价值，允许使用者先行利用，同时规避著作权侵权风险，因而对模型开发者来说更具效率价值。有观点认为，AIGC 的版权归属虽存在争议，但创造来源毋庸置疑，对AIGC 采取孤儿作品保护模式可能会降低人工智能技术开发的积极性。79 除此之外，更重要且更迫切的问题是模型训练阶段使用孤儿作品的法律认定。孤儿作品属于小众但高价值的“长尾市场”（long tail market），其被纳入数据训练可以有效提升人工智能模型在细分领域的专业性、满足用户的个性化需求，但同时亦存在着突出的著作权侵权风险。从作品类型来看，孤儿作品可分为“作者身份不明的作品”和“作者身份明确但下落不明的作品”。其中作者身份不明的作品意味着主体性的根本缺失，作者身份明确但下落不明的作品则还存在补正的可能，该类型的作品通常不影响一般公众的非营利性使用，但OpenAI 等营利性公司在模型训练阶段未经许可对孤儿作品的大规模使用，可能会构成对作品复制权的侵犯。孤儿作品常混杂于开源数据库或未标注来源的数据集中，模型开发者若无意中使用并生成了侵权内容。一旦孤儿作品权利人后续出现，人工智能公司将会面临追溯性著作权侵权赔偿诉讼，严重影响企业运营的稳定性。前述“谷歌图书馆案”的判决结果一定程度上回答了训练阶段的孤儿作品使用是否构成著作权侵权的问题。尽管有批评观点认为，谷歌作为营利企业，借公共利益之名免费获取内容资源，可能会形成数据垄断。但从积极影响方面来说，“谷歌图书馆案”为孤儿作品的使用开辟了新思路，加速了数字化馆藏孤儿作品，减轻了使用者对著作权侵权风险的担忧。置身于生成式人工智能时代，采取较为宽松的孤儿作品使用标准有助于促进人工智能产业创新发展。当然，这一判决的适用范围和长期影响仍需持续观察，特别是在不同司法管辖区和不同类型的孤儿作品使用场景中。此外，也有学者主张，孤儿作品应优先适用责任限制模式，并在特殊情形下转为法定许可模式。80 由于现有网络空间孤儿作品相关立法的不完备，相关制度都只存在理论上的可能性，短期内难以实际落地。想要平衡人工智能发展中的技术创新与版权保护，短期可通过合理使用抗辩与法定许可降低风险，长期则须依赖国际立法协同与技术赋能的合规工具。通过在技术与法律之间构建一种互动关系，引入区块链、人工智能等先进信息化技术以破解孤儿作品利用难题的技术驱动型治理思路，或许能成为现有法律方案的有效补充。
四、结语
著作权是基于作者创作而建构的权利体系，作为作品的初始创造者，作者与作品密不可分的关系是作者中心主义著作权理论的根基，也是作者取得相应人身权和财产权的合法性来源。
福柯的“作者－功能”理论在巴特“作者已死”命题的基础上进一步消解了作者原本的创造性功能，并将其视为一种话语实践。人机协同创作背景下，作者功能逐渐由“创作”异化为“身份标识”。与此同时，民间文学艺术作品和孤儿作品上客观存在的“作者不明”和“作者缺位”现象，亦提示着我们传统作者与作品之间联结关系的断裂。著作权主体制度的设计源于作者，通常情况下，作者与著作权人是同一的。但是法律在很大程度上是一种建构（如雇佣作品）与虚拟（如法人制度），著作权法上的作者并非严格的事实描述，而是更多体现为一种身份认同和价值确立。我国《著作权法》在整体理念上更接近于以法国、德国为代表的作者权体系国家，但在作者问题上又借鉴了以英国、美国为代表的版权体系规则，采取的是“创作者－权利人”的二元主体结构，在法人作品、职务作品、委托作品上多有所体现。随着浪漫主义作者观的式微和人机协同创作模式的兴起，人类作者的权威地位受到了极大挑战。
假以时日可能会出现完全脱离人类独立进行创作的人工智能，届时著作权法律体系将面临整体失效的风险。人工智能在著作权法中的主体定位直接关系到AIGC 能否得到妥善保护，快速崛起的生成式人工智能成为真正的作者（权利主体）还为时尚早，但通过诞生于集体化创作语境下的“拟制作者”制度将其视为创作主体，或将成为日后人机协同创作AIGC 著作权保护问题的破局之道。
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